بودجه

بودجه در زبان عامیانه فرانسویان بمعنای کیسه که در آن پولی نهاده و بکمر می بستند اطلاق میگردیده و در فرانسه به آن بوجه میگویند .

تعریف بودجه از دیدگاه قانونگذار :

بودجه سندی است که معاملات دخل و خرج مملکتی برای مدت معینی در آن پیش بینی و تصویب میگردد و مدت مزبور را سنه مالی میگویند که عبارتست از یکسال شمسی

تعریف بودجه عمومی :

1-      بودجه عمومی دولت شامل اجزای زیر است :

الف ) بودجه عادی برای وزارتخانه ها و موسسات دولتی

ب   ) بودجع عمرانی

2-     بودجه شرکتهای دولتی

3-     بودجه موسساتی که تحت عناوین غیر از فوق منظور میشود

اصول حاکم بر بودجه :

الف ) اصول بنیادین

ب  ) اصول فرعی

الف ) اصول بنیادین :

1-      اصل سالیانه بودن

چون درآمدها و هزینه های یکسال دولت مبالغ زیادی است و نمیتوانیم برآورد دقیقی از این دو منبع داشته باشیم مجبوریم بصورت یکسال مالی در نظر بگیریم و تقسیم میشود به سه دلیل اقتصادی – فنی و سیاسی . سال مالی یکسال هجری شمسی است که از فروردین ماه آغاز و به پایان اسفندماه ختم میشود (ماده 6 قانون محاسبات )

2-     اصل وحدت :

منظور از اصل وحدت بودجه اینست که بودجه واحدی که شامل تمامی عملیات دولت و دربرگیرنده بودجه تمام دستگاههای دولتی باشد تدوین و در قالب یک لایحه بودجه تقدیم شود

3-     اصل تفصیل :

بایستی بودجه بصورت مشروح و با کلیه جزئیات آن تدوین شود

4-     اصل جامعیت :

بایستی کلیه اقلام درآمد بر حسب مبالغ پیش بینی شده محسوب و اقلام هزینه نیز بر اساس برآوردهای انجام شده منظور شود و نبایستی ارقام درآمد و هزینه در بودجه با یکدیگر تهاتر کند اصل 53 قانون اساسی نیز بر آن اذعان دارد .

ب  ) اصول فرعی :

1-      اصل وضوح :

مقررات بودجه باید بطور روشن و واضح و خالی از هرگونه ابهام تدوین شوند

2-     اصل تشخیص :

تمام ارقام در بودجه می بایست دقیقا به همان ترتیبی که در فانون بودجه بتصویب مجلس رسیده است وصول یا مصرف شوند

3-     اصل انعطاف پذیری :

مدیران اجرایی میتوانند مبلغی از برخی مواد و برنامه ها کسر و به برنامه های دیگر اضافه نمایند ( هزینه های محرمانه)

4-     اصل تخمینی بودن درآمدها :

درآمدهای دولت جنبه تخمینی دارند زیرا وصول دقیق کلیه درآمدهای پیش بینی شده در قانون بودجه امکان پذیر نیست . پیش بینی درآمد یا سایر منابع تامین اعتبار در بودجه کل کشور مجوزی برای وصول از اشخاص تلقی نمیگردد و در هر مورد احتیاج به مجوز قانونی دارد .( مواد 37 و 38 قانون محاسبات )

5-     اصل تحدیدی بودن هزینه ها :

هزینه ها باید در حد اعتبار مصوب صورت گیرند و تجاوز از این حد غیر قانونی و ممنوع است

6-     اصل قانونی بودن :

بودجه سالیانه کل کشور به ترتیبی که در قانون مقرر میشود از طرف دولت تهیه و برای رسیدگی به مجلس شورای اسلامی تسلیم میشود . هرگونه تغییر در ارقام بودجه نیز تابع مراتب مقرر در قانون خواهد بود (اصل 52 قانون اساسی)

7-     اصل تعادل :

تعادل میان درآمدها و هزینه های دولت در یکسال مالی است و عدم تعادل  منجر به کسر بودجه یا مازاد بودجه میشود

روشهای تهیه و تنظیم بودجه :

الف ) پیش بینی درآمدها

ب ) برآورد هزینه ها

الف ) پیش بینی درآمدها

1-      روش خودکار یا سال ماقبل آخر

بر اساس میزان درآمد وصولی قطعی در سال ماقبل محاسبه میگردد

2-     روش میانگین

درآمدها را در یک دوره سه تا پنج ساله ملاک قرار میدهند

3-     ارزیابی مستقیم

با اتکا بتجارب بدست آمده از بررسی وصولیهای سال قبل و اوضاع اقتصادی جهان

4-     پیش بینی سنجیده و تنظیم

ارائه پرسشنامه به مودیان مالیاتی و طرح سوالات لازم و نتیجه آن

ب  ) روشهای برآورد هزینه

1-      بودجه متداول

هزینه های هر دستگاه اجرایی به تفکیک فصول و مواد هزینه  تقسیم بندی و برآورد میشود

2-     بودجه برنامه ای

عملیات دستگاههای اجرایی بشکل برنامه کار تنظیم شده و برحسب هدفهای آن مورد تحلیل قرارگرفته و ارزش پولی آن برآورد میگردد

نکته ) در بودجه متداول براساس تفکیک فصول و مواد هزینه تنظیم میگردد و عملیاتی که اجرای آنها مورد نظر است منعکس میشود ولی در بودجه برنامه ای این مواد هزینه داخل برنامه و یا فعالیت تنظیم میگردد.

3-     بودجه عملیاتی

حجم عملیات بر اساس موازین علمی و فنی اندازه گیری شده و هزینه آن با حسابداری و مدیریت نوین جهت تعیین قیمت تمام شده محاسبه و برآورد میگردد .بدوروش میباشد : قیمت تمام شده – روش اندازه گیری

نکته ) روش اندازه گیری کار دارای دو روش : بررسی های زمانی و تجزیه و تحلیل آماری است

4-     بودجه بندی  طرح و برنامه

انتخاب مناسبترین راه انجام دادن کار در حداقل زمان و با کمترین هزینه

5-     بودجه بندی بر اساس صفر

فعالیتها یا طرحهایی را که بازده کمتری دارند حذف و آنها را که اولویت دارند تقویت میگردد

مراحل بودجه در نظامهای پارلمانی :

1-      تهیه و تنظیم و پیشنهاد بودجه

2-     رسیدگی و تصویب بودجه

3-     اجرای بودجه

4-     نظارت بر بودجه

تهیه و تنظیم بودجه : الف ) در سطح کلان       ب ) در سطح دستگاههای اجرایی

الف ) تهیه و تنظیم بودجه در سطح کلان :

شروع این مرحله با صدور بخشنامه بودجه :

1-      مقدمه

2-     زمانبندی تهیه و تنظیم لایحه بودجه

3-     هدفها و سیاست کلی دولت

4-     رهنمودهای اجرایی خاص

بخشنامه بودجه با امضای رئیس جمهور یا معاون وی به کلیه وزارتخانه ها ، موسسات دولتی ، شرکتهای دولتی ، موسسات انتفاعی وابسته به دولت ، سازمانهای انقلابی و دستگاههای اجرایی ابلاغ میگردد .

      شرایط لایحه بودجه تقدیمی رئیس جمهور :

1-      مقدمه بودجه شامل توضیحات لازم درباره لایحه بودجه پیشنهادی و آثار و نتایج آن

2-     درآمدهای وصول شده و هزینه های انجام شده در سال مالی قبل

3-     پیش بینی درآمدها و برآورد هزینه های سال جاری

4-     هرنوع اطلاعات دیگری که ضروری تشخیص داده شود

و پیوست آن متشکل از گزارش رئیس جمهور از وضع اقتصادی کشور و سیاستهای مالی بانضمام بودجه سایر استانها و برنامه های دولت در هرفصل برنامه و بودجه های تخصیصی شرکتهای دولتی و موسسات انتخابی و اعتبارات طرحها بر حسب دستگاههای اجرایی

    ب  ) تهیه و تنظیم بودجه در سطح اجرایی :

بهمراه بخشنامه بودجه دستورالعملهایی که بضوابط مالی ناظر بر تهیه و تنظیم بودجه مشهورند صادر میگردد . در دوجلد تنظیم گردیده که جلد اول به وزارتخانه ها و موسسات دولتی و نهادهای انقلابی و سایر دستگاهها و جلد دوم به شرکتهای دولتی و موسسات اقتصادی وابسته به دولت ارسال میگردد .

دستگاههای اجرایی : الف ) دستگاه اجرایی مرکزی      ب ) دستگاه اجرایی محلی

1-    دستگاه اجرایی مرکزی :

دارای دفتر بودجه هستند و این دفتر مسئول جمع آوری اطلاعات اولیه بمنظور تهیه و تنظیم بودجه می باشد

وظایف دفتر بودجه :

• ·         ارتباط با کلیه واحد های اجرایی دستگاه در جهت انتخاب بهترین و مناسبترین روش پیش بینی درآمدها و هزینه ها
• ·         دفاع از بودجه درخواستی دستگاه در سازمان مدیریت
• ·         تخصیص اعتبار یا ایجاد تعادل بین دریافتها و پرداختها
• ·         نظارت بر اجرای بودجه

پس از این امور مقدماتی بودجه پیشنهادی با امضای وزیر مربوطه به سازمان مدیریت و برنامه ریزی ارسال و در ستاد معاونتهای سازمان مطرح و پس از نتیجه گیری جهت بررسی به شورای اقتصاد و پس از اعمال نظرات شورا سند بودجه را تقدیم هیات وزیران می نمایند و میبایست حداکثر تا 5 آذر لایحه بودجه تقدیم مجلس گردد .

انواع دستگاههای اجرایی :

1-      وزارتخانه ها :

واحدهای سازمانی مشخص است که بموجب قانون به این عنوان شناخته شده یا بشود . بالاترین رده وزیر و در مقابل مجلس پاسخگو ( مسئولیت سیاسی) و 23 وزارتخانه داریم .

2-     موسسه های دولتی :

واحد سازمانی مشخصی است که بموجب قانون ایجاد و زیر نظر یکی از قوای سه گانه اداره میشود و عنوان وزارتخانه ندارد . نهاد ریاست جمهوری موسسه دولتی است و 120 موسسه دولتی داریم.

3-     شرکتهای دولتی :

شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه قانون بصورت شرکت ایجاد شده یا به حکم قانون یا دادگاه صالح ملی شده یا مصادره و یا بیش از 50% آن متعلق بدولت باشد . بانکها نیز شرکتهای دولتی محسوب میشوند .

4-     موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی (انتفاعی ):

واحدهای سازمانی هستند که با اجازه قانونگذار بمنظور انجام وظایف وخدماتی که جنبه عمومی دارند تشکیل شده یا میشوند مانند : شهرداریها – بنیاد مستضعفان – هلال احمر – کمیته امداد و ...

دستگاههای اجرایی محلی :

تابع نظام بودجه استانی و وابسته به دستگاههای اجرایی مرکزی باشند و در مراکز استانها یا شهرستانهای تابعه قرار گیرند و عبارتند از : ادارات آموزش و پرورش – استانداریها – ادارات کل کشاورزی و ثبت احوال

هدف از تفکیک قوا :  توزیع عاقلانه قدرت میان قوای جامعه است

1 -  قوۀ مقننه

2- قوۀ مجریه

3 – قوۀ قضائیه

قوۀ مجریه :

به کلیه متصدیان دستگاه هایی که کارکرد آنها جنبه اجرایی دارد در حقوق اساسی قوۀ مجریه می گویند .

تماییز مهم قوۀ مقننه و مجریه:

تماییز بین واصفان قواعد قانونی (قوۀ مقننه و مجریان ( قوۀ مجریه)) مهمترین ملاک تفکیک قوا میباشد .

اعضای قوۀ مجریه:

1 –  رئیس کشور  ( پادشاه , رئیس جمهور , یا شورای حاکم )

2 – نخست وزیران و اعضای کابینه 

3 – استانداران , فرمانداران , بخشداران و ...

4 – مجریان ساده ؛ کارشناسان , کارمندان

 وظایف قوۀ مجریه

وظیفۀ قوۀ مجریه از نظر منتسکیو

1 – اعلام جنگ و صلح      2 – استقرار نظم و امنیت     3 – جلوگیری از اشغال کشور

وظایف قوۀ مجریه با نظر حقوقدانان متأخر :

الف ) اجرای تصمیمات قوای دیگر

ب ) تهیه و تدارک تصمیمات یا مشارکت در وضع قانون

ج ) اتخاذ تصمیمات لازم الاجرا

الف ) اجرای تصمیمات قوای دیگر

اجرای تصمیمات تقنینی :پس از قطعی شدن تصویب قانون در نهاد قانون گذاری قوۀ مجریه به عنوان اصلی ترین مجری قانون , مکلف به اجرای آن است .

تصمیمات قوۀ قضائیه : احکام قضایی پس از صدور به مرحلۀ اجرا میرسند ( یعنی آرای لازم الأجرا ) قوۀ مجریه مکلف است کلیه لوازم و وسایل مورد نیاز را برای اجرای آنها بکار برد .

مثال : در دادگاهی رأیی صادر میشود , قوۀ مجریه موظف به اجرای آن است .

ب ) تهیه و تدارک تصمیمات یا مشارکت در وضع قانون

 تهیۀ مقدمات برای اتخاذ تصمیم است  ( مثال : رئیس مملکت با ارسال پیام  به پارلمان خط و مشی به قوۀ مقننه می دهد  , به این طریق قوۀ مقننه ملزم می شود که شیوۀ قانون گذاری یا تعین اولویتهای خود را در بستر خواستهای قوۀ مجریه به جان اندازد .

مثال : 

1 – پیام سالانه رئیس جمهور آمریکا به کنگره

2 – پیام رئیس جمهور فرانسه به پارلمان

3 – در ایران : در تدوین برنامۀ سالانۀ بودجه ( که ترکیبی از طرح و لایحه و در دست دولت است , سیاست کلی را دولت میدهد که مجلس در صورت پذیرفتن وارد جزئیات میشود . )

قوۀ مجریه با ابتکار قانون یعنی : 1 – تهیه لوایح   2 - مشارکت در جلسات پارلمان  3 – دفاع از خواست های خود , استخوان بندی تصمیمات دستگاه قانون گذاری را تعیین میکند .

ج ) اتخاذ تصمیمات لازم الاجرا

 1-  قوۀ مجریه در بسیاری از موارد برای ادارۀ کشور از خود ابتکار داشته و کار را به سامان میرساند

پس در این صورت به قوۀ مجریه اجازه داده میشود اتخاذ تصمیم نماید .

مثال : اتخاذ تصمیم در امور خارجی کشور و مأموران دیپلماتیک در زمینۀ قراردادها و معاهدات

2 – قوۀ مجریه دارای قدرت نظامنامه ای است  ( تصویب کننده آیین نامه ها است )

3 – سهیم بودن قوۀ مجریه  در:  - برنامه ریزی کلی برای کشور  - سیاست گذاری – تنظیم روابط دیپلماتیک با سایر کشورها و حفظ امنیت داخلی مرزها و پاسداری از حاکمیت و تمامیت ارضی و وحدت ملی

نکته : امضای قوانین مصوب توسط رئیس مملکت ( رئیس جمهور ) در بیشتر مواقع الزامی است , ولی در بعضی کشورها حتی اجازۀ وتو به رئیس مملکت داده شده است .

مثال :

آمریکا : مصوب پارلمان توسط  رئیس جمهور وتو میشود .

فرانسه : رئیس جمهور میتواند بررسی مجدد قانون را از پارلمان بخواهد

از خصایص نظام پارلمانی ( 1 – وتوی قوانین مصوب مجلس توسط رئیس جمهور  2 – بررسی مجدد قوانین تصویب شده پارلمان توسط رئیس مملکت ) است .

ایران : نظام نیمه ریاستی – نیمه پارلمانی است

نکته : در کشور ایران بیش از اینکه ریاستی باشد پارلمانی است یعنی اختیار پارلمان بیشتر است .

انواع  قوۀ مجریه – انواع دولت ها

در نحوۀ ارتباط قوۀ مجریه با قوۀ مقننه سه گونه قوۀ مجریه داریم  : الف ) قوه مجریۀ ریاستی

الف ) قوه مجریۀ ریاستی :

برای تحقق قوۀ مجریه ریاستی شرایط زیر لازم است  :

1 – تفکیک دو قوۀ مجریه و مقننه از لحاظ سازمان و وظایف از یکدیگر ( یعنی حاکمیت ملی بین دو قوه بصورت برابر تقسیم شده است )

2 – قوۀ مجریه ریاستی یک رکنی است یعنی رئیس جمهوری قدرت  رئیس مملکت , رئیس دستگاه اجرایی و اداری را یکجا در اختیار دارد . ( رئیس جمهور + نخست وزیر )

3 – رئیس جمهور در قالب اختیارات اعطایی از سوی قانون اساسی رئیس قوۀ مجریه بوده و وزیران را نصب و عزل می کند ,

• وزیران در برابر رئیس جمهور مسئولیت سیاسی دارن نه در برابر پارلمان

• رئیس جمهور در برابر کنگره پاسخگو است

4 – حیات قوۀ مجریه وابسته به تصمیم پارلمان نیست یعنی نه پارلمان حق عزل رئیس جمهور را دارد و نه رئیس جمهور حق انحلال پارلمان را دارد .

5 – دو قوه از لحاظ نظری نسبت به یکدیگر استقلال دارند و هر کدام وظایف تخصصی دارند و از آنجا که که هیچکدام بر گرفته از دیگری نیست از نظر اندامی ( شکلی و اداری ) نیز از یکدیگر جدا هستند .

نکته :  در نظام ریاستی اصل بر,   برابری – همترازی – استقلال و عدم دخالت متقابل است .

مثال:  قوۀ مجریه ریاستی در آمریکا :

در عمل دخالت در دو قوه مقننه و مجریه مشاهده میشود :

1 – رئیس جمهوری با ارسال پیام سالانه به کنگره خط مشی قانون گذاری را به قوه مقننه تحمیل میکند .

2 – رئیس جمهوری با حق وتوی تعلیقی نسبت به تصمیمات کنگره در جریان تصویب و نوع تصویب اثر میگذارد .

3 – لزوم تأیید مجلس سنا , در مورد انتصابات کارکنان عالی رتبه فدرال یعنی( وزیران , مأموران دیپلماتیک , اعضای دیوان عالی فدرال ) دخالت در قوۀ مجریه است .

ب ) قوه مجریۀ پارلمانی

شرایط تحقق قوۀ مجریۀ پارلمانی :

1 – وجود حداقل دو رکن متمایز در سطح سیاسی : •  یعنی یک رئیس مملکت  ( پادشاه – رئیس جمهور – شورا )

                                                             • و یک رئیس حکومت ( رئیس شورای وزیران – صدر اعظم یا

                                                                                نخست وزیر )       

نکته : رکن اول سیاسی است و رکن دوم در برابر پارلمان مسئولیت سیاسی دارد .

2 – وجود تفکیک نسبی قوا : یعنی  اگر دو قوۀ مجریه و مقننه  از لحاظ ارگانیک از یکدیگر متمایزند ولی از نظر وظایف و اختیارات به صورت جدا و تخصصی عمل نمیکنند .

یعنی قوۀ مجریۀ پارلمانی , همکاری دو قوۀ مجریه و مقننه با یکدیگر در موارد خاص است که قانون اساسی آنرا تعین میکند.

3 – هر کدام از دو قوۀ ( مجریه – مقننه ) مسّلح به ابزار ها و وسایل قانونی هستند که بر یکدیگر تأثیر بگذارند , این ابزارها در بیشتر موارد هم دو قوه را به هم ربط میدهد و هم در برابر زیادت خواهی طرف مقابل به صورت سّد و مانع عمل می کند .

  پارلمان حق دارد دولت را ساقط کند .•

• • دولت هم حق دارد پارلمان را منحل کند .

مثال :

 کشور انگلستان : رئیس کشور پادشاه است  ( ملکه ) نوع سلطنت پارلمانی یا رژیم مشروطه و کلیه مسؤلیت های سیاسی بر عهدۀ نخست وزیر و هیأت وزیران است که در مقابل پارلمان پاسخگو باشند .

کشور فرانسه : رژیم پارلمانی + رژیم جمهوری رئیس مملکت از موروثی  (پادشاه ) به فرد انتخابی (رئیس جمهوری ) انتقال یافت .

  ج ) قوه مجریۀ نیمه ریاستی – نیمه پارلمانی

این قوۀ مجریه دو رکنی است : 1 – رئیس مملکت رئیس جمهور

                                      2 – نخست وزیر ( وزیران ) در برابر پارلمان مسؤلیت سیاسی دارند

رئیس جمهور ← وزیران را منصوب میکند ← وزیران مسؤلیت سیاسی در برابر پارلمان دارند

  →  وزیران مسؤلیت سیاسی در برابر رئیس جمهور دارند.

مثال فرانسه در اکتبر 1958 را در کتاب مطالعه کنید .

ارکان قوۀ مجریه :1 – رئیس کشور

                       2 – نخست وزیر و هیأت وزیران

                        3 – دستگاه اجرایی و اداری

1 – رئیس کشور

رئیس کشور  بر اساس اقتضاعات جامعه عناوین مختلفی دارد :

الف ) پادشاه

اصطلاحاتی مثل  شاه – امپراطور – نگوس یا نجاشی (به امپراطوران حبشه میگفته اند .)

در کشورهای سلطنتی عمدتاً رئیس کشور پادشاه یا ملکه است , البته حوزۀ اختیارات وی در هر کشور با دیگر کشورها متفاوت است شیوۀ انتخاب پادشاه به صورت موروثی است .

انواع نظام پادشاهی

1 - پادشاهی مطلق: علاوه بر موضوع وراثت پادشاه همۀ امور و قوای سیاسی را یکجا در اختیار داشته صفاتی  نظیر استبداد و خودکامگی حاصل این رژیم است . ص 240 پاراگراف 1

2 – پادشاهی محدود : در صورتی که قدرت پادشاه پیرو حوادث تاریخی به اشراف و نجبا و بورژوازی یا مردم سپرده شود سلطنت محدود به وجود می آید . ص 240 پاراگراف 2

3 – پادشاهی پارلمان ( مشروطه سلطنتی) : قدرت بین پادشاه و پارلمان تقسیم شده , یعنی شخص سلطان از مسؤلیت مبرا ماند ولی کلیه اعضای سیاسی قوۀ مجریه (نخست وزیر و وزیران ) در برابر پارلمان مسؤلیت یافتند .

ب ) رئیس جمهوری و نحوۀ انتخاب آن :

در نظام دمکراتیک نوع رژیم سیاسی , جمهوری بوده , فلذا ارادۀ مردم در کلیۀ ارکان جامعه از جمله ریاست کشور نقش اصلی را ایفا میکند . پس رئیس جمهور در نظام جمهوری منتخب مستقیم یا غیر مستقیم مردم است . اصولاً در یک نظام مردم سالار رئیس جمهور توسط مردم انتخاب میشود و شیوۀ اجرای آراء مردم هم به طور مستقیم ( یک درجه ای ) و هم غیر مستقیم ( دو درجه ای ) امکان پذیر است .

1 – مدت دورۀ ریاست جمهوری 

1 – 1 ) طول دورۀ ریاست جمهوری : دورۀ ریاست جمهوری  معمولاً به خاطر جابجایی قدرت و مشارکت حداکثری تمام گروه ها و احزاب , محدود به چند سال است .

در اکثر کشورها به منظور ایجاد حاکمیت با ثبات و پاسخگو رئیس جمهور, یک نفری است ولی در برخی از کشور ها وظایف ریاست جمهور به صورت هیأت مدیره ای یا شورایی انجام میشود , که به آن نظام هیأت مدیره ای یا دسته جمعی میگویند .

دورۀ کوتاه مدت بهتر است زیرا اگر طولانی باشد به سوی استبداد و خودکامگی پیش میرود .

دورۀ ریاست جمهوری بین ۷- ۴ سال است بعضی کشور ها هم مادام العمر است که به سلطنت شبیه است  . صفحه 243

2 -1 ) انتخاب مجدد :       ●در آمریکا رئیس جمهور 4 سال و یک دوره بازگزینی دارد 

                                 ● در آلمان مدت 5 سال و یکبار حق بازگزینی دارد

                                 ● فنلاند مدت 6 سال

                                 ● ایتالیا مدت 7 سال ...

2 – نحوۀ انتخاب رئیس جمهور : (شیوۀ انتخابات رئیس جمهوری )

در نظام جمهوری رئیس جمهور منتخب مستقیم یا غیر مستقیم مردم است . صفحه 244 را بخوانید

3 – ریاست دو یا چند تن :

گاهی بجای اینکه عملکرد های رئیس کشور دست یک نفر باشد به دو یا چند نفر محول میشود .

هدف : ریاست دو یا چند تن سر شکن کردن قدرت اجرایی و احتزاز از تمرکز و اجتناب از استبداد و خودکامگی است .

1 – 3 ) شرایط تحقق ریاست دو تن :

 اصل دوگانگی: یعنی وجود دو رئیس به جای یک نفر ●

• ● اصل برابری: اختیارات دو تن بطوری که هیچکدام بر دیگری برتری ندارد
• ●اصل همکاری: یعنی هیچ یک از آنها در تصمیم گیری بدون موافقت دیگری قادر به اخذ تصمیم نیست . مانند روم قدیم ( صفحه ۲۴۶ )       

 2 – 3 ) شرایط  ریاست چند تن :

اگر هیأتی مرکب از چند نفر اختیارات و وظایف رئیس کشور را تواماً بر عهده داشته باشند اصطلاحاً آن را رژیم هیأت مدیره ای می نامند , شرایط تحقق آن : تصمیمات هیأت به صورت دسته جمعی بوده و با اکثریت آراء اعضا مناط اعتبار است ؟  ( صفحه 247 و 248 )

ج) حقوق و اختیارات رئیس کشور : ( سلطنتی , جمهوری , شورایی )

1 – از نظر تشریفات , برترین شخصیت سیاسی به شمار میرود : انگلستان ملکه از مسئولیت مبرا و ولی برتری مقام امری الزامی است .

2 – رئیس کشور , معمولاً از مسؤلیت مبرا است : منظور از مسئولیت پاسخگویی در برابر پارلمان – هیأت وزیران و نظایر آنها است.

مثال :

- مسئولیت پادشاه در بریتانیا : هم از مسئولیت سیاسی مبرا است و هم مسئولیت جزایی

- مسئولیت در رژیم های جمهوری : اصل بر عدم مسئولیت سیاسی رئیس کشور است اما مسئولیت جزایی دارد .

- مسئولیت رئیس جمهور در آمریکا :  رئیس جمهوری پاسخگوی کنگره نیست ولی در صورت ارتکاب جرم توسط کنگره مورد اتهام و محاکمه قرار می گیرد .

- مسئولیت درفرانسه : مسئولیت سیاسی  ندارد اما در صورت ارتکاب جرم خیانت بزرگ مورد مؤاخذۀ هر دو مجلس قرار میگیرد .

  2 – نخست وزیر و هیأت وزیران

الف) نخست وزیر : رئیس هیأت وزیران , رئیس الوزراء , صدر اعظم نیز خوانده میشود .

در رژیم  های پارلمانی : نخست وزیررئیس رکن مسئول قوۀ مجریه می باشد .

در رژیم های ریاستی : رئیس جمهور علاوه بر وظایف رئیس کشور نقش نخست وزیر را نیز بر عهده دارد , یعنی ریاست کابینه را بعهده دارد و وزیران تویط وی عزل و نصب می شوند .

در رژیم پارلمانی و نیمه ریاستی : نخست وزیر و وزیران , متصدیان مسئول قوۀ اجرایی بوده و نسبت به کلیه اعمال و اقدامات کارگزاران اجرایی پاسخگوی پارلمان می باشند.

ب ) تعیین نخست وزیر : تعیین نخست وزیر در بیشتر کشورها بر عهدۀ رئیس کشور ( پادشاه- رئیس جمهور و ... ) است .

دو مفهوم اصطلاح تعیین : 1 – گزینش ← در میان تعدادی نامزد باشد

                                2 – انتصاب ← مثل کشور انگلستان :تعیین نخست وزیر از سوی مقام                                                           سلطنت (ملکه)میباشد , ولی  یکی ازدو حزب (کارگر و محافظه کار)  اکثریت                                                   مجلس عوام هستند و ملکه باید شخصی را برای نخست وزیری انتخاب کند که از اکثریت                                      مجلس عوام باشد .(اختیار ملکه محدود به انتصاب است) (مثال بلژیک و فرانسه ص251 )    

در رژیم پارلمانی انتخاب نخست وزیر باید از اعتماد اکثریت پارلمان برخوردار باشد .

معرفی از سوی رئیس جمهور ← رأی اعتماد پارلمان ← انتخاب نخست وزیر

ج )تعیین و نصب وزیران :

گزینش وزیران بر عهدۀ نخست وزیر است ,با موافقت ضمنی پارلمان ( نخست وزیر با مشورت پارلمان و انتصاب به عهدۀ رئیس کشور است . )

یعنی پیشنهاد وزراء از سوی نخست وزیر ←توسط رئیس جمهوری منصوب و یا از سمت خود مُنعزِل میگردند .

در بریتانیا ←نخست وزیر کلیه وزراء را بر می گزیند و ملکه آنها را منصوب می کند.

د) ترکیب هیأت وزیران :

1 – نخست وزیر واسطه العقد قوۀ سیاسی و قوۀ اداری – یعنی رابط بین تشکیلات مستقل وزارت خانۀ خود و وزارتخانه های دیگر .

2 – رابطه هیأت وزیران با رئیس کشور و قوای دیگر (قوۀ مقننه و قوۀ قضائیه )

3 –ادارۀ امور کابینه و هماهنگی تصمیمات وزیران

مثال در بریتانیا :دارای شورای وزیران هستند ←شمار کل وزیران حدود ۶۰ تا ۱۰۰ نفر است

و نهادی بنام کابینه ← که تعداد آن ۲۰ نفر است و اعضای آن تعدادی از اعضای وزیران است و بالاترین تصمیمات سیاسی را بصورت دسته جمعی می گیرند .

در فرانسه : بین کابینه و شوراء وزیران وکلیه وزیران در کابینه شرکت دارند,

 ( ریاست شورای وزیران مخصوص ریاست جمهوری و ریاست کابینه متعلق به نخست وزیر است )

خلاصه :

در رژیم ریاستی , رئیس جمهور هم رئیس کشور و هم رئیس دولت است .

در رژیم ریاستی معمولاً انتصاب وزراء از ناحیه  رئیس جمهور بوده و مسئولیت سیاسی آنها فقط در برابر رئیس جمهوری مطرح است . عزل وزراء توسط رئیس جمهور است . 

در رژیم پارلمانی و مختلط ( نیمه ریاستی نیمه پارلمانی ) : وزراء منتخب نخست وزیر بایستی مورد اعتماد پارلمان نیز باشند .

عزل وزراء در رژیم پارلمانی با مکانیسم هایی مثل استیضاح میتواند وزیر را عزل و طرف دیگر نخست وزیر

(رئیس دولت ) نیز حق عزل وزیر را دارد .

3 – دستگاه اجرایی و اداری  

در هیأت وزیران بر حسب موضوعات مختلف :

1 – سیاسی : امور داخلی کشور مانند اداره – انتظامات – مدیریت ها منطقه ای ,استانی و ... در چهار چوب برقراری نظم عمومی توسط وزارت کشور ,فعالیت های دیپلماتیک و کنسول در وزارت خارجه

2 – اجتماعی : وزارت کشور

3 – اقتصادی : مسائل مالی – مالیاتی و اجرای بودجه های سالانه در وزارت اقتصاد

4 – فرهنگی : وزارت ارشاد

وزارت خانه های مختلف که توسط وزیر هدایت میشود وجود دارد .

وزارتخانه :

وزارتخانه تشکیل شده از ادارات کل –ادارات جزء در مرکز کشور و استانها و شهرستانها و بخش های مختلف که تحت نظارت کامل وزیر است .

نکته : نحوه سازماندهی فعالیتهای اجرایی و تقسیم  آن به دستگاه های اداری به مرکب بودن یا بسیط بودن کشور و ابعاد جغرافیایی و میزان جمعیت و شیوۀ تقسیمات کشوری و سایر شرایط سیاسی و اجتماعی بستگی دارد .

مسئولیت قوۀ مجریه :  ● مسئولیت جزایی

                                    ● مسئولیت مدنی

                                    ● مسئولیت قانونی

                                    ● مسئولیت سیاسی

الف ) مسئولیت جزایی

چنانچه اعضای قوۀ مجریه مرتکب عملی نشوند که بر اساس قوانین جزایی جامعه , آن عمل جرم محسوب شود , در دادگاه عمومی –یا ویژه محاکمه میشوند

ب ) مسئولیت مدنی

اصولاً هر کس به دیگری خسارتی بزند بایستی جبران کند , این اصل دربارۀ کلیه اعضای قوۀ مجریه نیز لازم الاتباع است .

ج) مسئولیت قانونی

در صورت عدم انجام وظایف قانونی مصرح در قوانین و عرف اداری و سیاسی امکان عزل آنها ( اعضای قوۀ مجریه ) توسط مقامات ذیصلاح وجود دارد .

د) مسئولیت سیاسی

چنانچه پارلمان احراز نماید که قوۀ مجریه از وظایف و سیاست کلی خود فاصله گرفته است , به عبارت دیگر چنانچه پارلمان از کارایی قوۀ مجریه راضی نباشد , میتواند از مکانیسم هایی مانند ۱ . تذکر ۲ . سؤال  ۳ . استیضاح زمینۀ سقوط آنها را فراهم نماید .

Chapter Five

                                           Sleep

PRE-READING QUESTIONS

Answer :

1 – We are all different , some people need only three hours of sleep a night ...

2 – Yes , they . Many of people cannot fall asleep .

3 - I countdown the numbers when I can’t sleep .

NEW WORD :

Chapter Four

                                   Mexico

 PRE-READING QUESTIONS

Answer :

1 – The United  stase , Guatemala, Belize

2 – Food like beans, maize , avocados , tomatoes , peanuts , chili peppers , vanilla ,chocolate .

3 – I know Mexico City as the capital of Mexico .

4 – I know Mexico city is one of the highest city in the world .

NEW WORD :

Adjective (صفت)

صفت کلمه ای است که اسم را توصیف میکند , و در جواب( چه نوع ؟ ) می آید :

- صفات هم  با اسامی مفرد و هم  با اسامی جمع به یک شکل به کار میروند .

مثال:

 مکان صفات                                                                 

صفت‌ها مي‌توانند در موقعيت‌ها و جاهاي مختلفي در يک جمله ظاهر شوند که در زير به مهمترين اين موقعيت‌ها اشاره مي‌شود

1 - قبل از يک اسم

a good man, an old car, the green carpet

گاهي بيش از يک صفت، اسمي را توصيف مي‌کنند :

a good young man,  the beautiful green carpet

 : am , is , are (be)پس از فعل 2 -

You are beautiful.

She is fat.

The bus is late.

میتوانند قبل از صفت قرار بگیرند (seem، look، become و stay) افعال ديگري نيز مانند  •

It looks interesting. (جالب به نظر مي‌رسد.)

It is becoming sunny. (هوا دارد آفتابي مي‌شود.)

 که در اين صورت کلمه اصلي يک عبارت اسمي محسوب مي‌شود:  ( the)3 – پس از

the young جوانان

the old پيران

the dead مردگان

the English انگليسي‌ها

ترتيب صفات

مي‌دانيم که صفت‌ها معمولاً قبل از اسم مي‌آيند، اما اگر بيش از يک صفت اسمي را توصيف کنند، در اينصورت صفتها معمولاً به ترتيب خاصي قرار مي‌گيرند:

)                      Comparative & Suprlative ).صفات تفضيلی و عالی

• نحوه ساخت صفات تفضيلی

) به انتهای صفات يک هجايی : er) الف – با افزودن

old ,  older

bright,  brighter

) به ابتدای صفات چند هجايی : more)ب – با افزودن

difficult,  more difficult

interesting,  more interesting

 • نحوه ساخت صفات عالی

 به انتهای صفات يک هجايی : (est) الف – با افزودن

old,  oldest

bright,  brightest

) به ابتدای صفات چند هجايی : the most ) ب – با افزودن

difficult,  the most difficult

interesting,  the most interesting

چند نکته املايي

 • صفاتی که به Y ختم میشوند , هنگام اضافه کردن er و est, y به i تبدیل میشود :

pretty,  prettier,  prettiest

happy,  happier,  happiest

funny,  funnier,  funniest

• هنگام اضافه کردن er یا est به انتهای صفات یک هجایی که دارای یک حرف با صدا ( a¸i¸e¸o¸u) هستند و به یک حرف بی صدا ختم میشوند , حرف بی صدای آخر تکرار میشود :

big,  bigger,  biggest

sad,  sadder,  saddest

hot,  hotter,  hottest

fat,  fatter  fattest

- ولي اگـر صفتي داراي بيش از يـک حرف صدادار بود، در ايـن صـورت حرف بي‌صداي آخر تکـرار نمي‌شود:

great,  greater,  greatest

 صفاتی که به e ختم میشوند , هنگام اضافه کردن er یا est , e خود را از دست میدهند :•

blue, bluer, bluest

large, larger, largest

strange, stranger, strangest

مقایسه

1 –صفت قیاسی همتراز : برای مقایسه افراد , مکان ها , اشیاء و ... وقتی که هیچ تفاوتی میان آنها وجود نداشته باشد :

as + صفت + as

• I'm as happy as you. (من به اندازه تو خوشحال هستم.)
• Farhad is almost as tall as his father. (فرهاد تقريباً به بلندي پدرش است.)

2 – صفت قیاسی تفضیلی : برای مقایسه دو شخص , دو چیز و ... از صفت تفضیلی به همراه than استفاده میشود :

• She looks younger than my mother.
  (از مادرم جوانتر به نظر مي‌رسد.)
•  
• I think writing is easier than speaking.
  (گمان مي‌کنم نوشتن از صحبت کردن راحت‌تر است.)
•  
• The man on the right is taller than the man on the left.
  (مرد سمت راستی از مرد سمت چپی بلندتر است.)

3 – صفت قیاسی عالی : برای مقایسه بیش از دو شخص یا دو چیز از صفت عالی استفاده میشود :

• He's the oldest teacher in our school.
  (او مسن ترين معلم مدرسه ماست.)
• It must be the most expensive car in the world.
  (اين بايد گرانترين اتومبيل جهان باشد.)

صفات نامنظم

همکلاسی عزیز !!!

جزوه کامل حقوق مدنی 1 (استاد کیان ) را میتوانید از لینک زیر دانلود نمایید . توضیح اینکه لینک غیر مستقیم بوده و بایستی دکمه دانلود را کلیک نمایید .

http://www.uplooder.net/cgi-bin/dl.cgi?key=919a3fd261312535830090c1ed45a4e8

حقوق تجارت

1-تاجر  

2- اعمال تجاری

منابع حقوق تجارت :

1-      قانون

2-      رویه قضایی

3-      عرف و عادت

4-      نظرات فقهای حقوق

امروزه مسائل تجارت در جهان اهمیت بسیاری دارد و هیچ کشوری هرقدر هم از منابع مختلف بهره مند باشد باز هم نیازمند مبادلات تجاری با سایر کشورهاست .

نیاز به حقوق تجارت :

برای منظم کردن و نظم دادن بروابط بازرگانی نیاز به مقررات خاصی است که از حقوق تجارت ناشی میشود . این مقررات بسیار گسترده و مفصل می باشد و زمینه های مختلف از تجارت بین المللی ، اسناد تجاری ، ورشکستگی تا مقررات حمل و نقل قوانیم ریلی را دربردارد .

حقوق تجارت :

حقوق مدنی به منظم کردن روابط اشخاص می پردازد و وسایل مختلفی از جمله روابط مالی مانند بیع ، اجاره و همچنین امور غیر مالی مانند نکاح ، طلاق و غیره را مورد بررسی قرار میدهد .

حقوق مدنی به تنهایی نمی تواند جوابگوی تنظیم روابط تجاری باشد بهمین منظور در بسیاری از کشورها در کنار قانون مدنی قانون تجارت نیز تدوین شده است .

منابع حقوق تجارت :

1-      قانون : مهمترین منبع حقوق تجارت قانون است . قانون تجارت در سال 1311 و در 600 ماده تنظیم شد. در سال 1347 بخشی از قانون تجارت 1311 مربوط به شرکتهای سهامی تغییر کرد و بجای مواد 21 تا 93 ، 300 ماده جدید جایگزین شد . عمده مواد قانون تجارت ما برگرفته از قوانین تجارت فرانسه در زمان ناپلئون می باشد.

2-      عرف و عادت : عرف و عادت از دیگر منابع حقوق تجارت هستند . عرف و عادت ریشه بسیاری از قوانین است بعنوان مثال در حقوق تجارت از عرفهای قدیمی بوده که هنگام غرق شدن کشتی کالاهای موجود در آن بدریا ریخته می شدتاافراد حاضر در کشتی نجات پیدا کنند و خسارت بین همه صاحبان کالا بطور مشترک تقسیم میشد نه اینکه خسارت متوجه یکنفر شود . این امر امروزه موضوع کنوانسیون بین المللی خسارات مشترک دریایی واقع شده است .بهمین ترتیب بسیاری از قوانین مربوط به امور تجاری قابل پیش بینی نبوده و نیازمند استناد به عرف دارد.

3-       رویه قضایی : در بسیاری از قراردادهای تجاری ذکر میشود که در صورت بروز اختلاف بین طرفین موضوع بداوری ارجاع شود . داور ممکن است شخص یا اتاق بازرگانی بین المللی باشد . داور کسی است که در زمینه خاص اطلاع کافی دارد و نظرهایی که داور بیان میکند میتواند رویه قضایی ایجاد کند .

4-      نظرات علمای حقوق : نظریه اساتید و علمای حقوق و بررسی آراء صادره از سوی دادگاهها میتواند در بسیاری از موارد گره مالی موجود در زمینه دعاوی تجاری را باز کند . در بسیاری از دعاوی حقوقی و آراء صادره ازدادگاهها یا داوریها ، نظرات دانشمندان حقوق مورد استناد قرارمیگیرد.

تعریف تاجر :

ماده 1 قانون تجارت تاجر را چنین تعریف میکند : تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار میدهد .

نکته 1 ) تاجر کلمه ای است که معادل آن بازرگان است . بازرگان مخفف کلمه بازارگان است . (کس بفتح) در زبان فارسی از مبهمات است و در حقوق هم به شخص حقیقی و هم شخص حقوقی اطلاق می شود .

نکته 2 ) هرچند در زمینه زبان و لغت اصولا (کس بفتح) بدارنده عقل اطلاق می شود اما بنظر میرسد در اینجا (کسی ) شخص حقوقی را هم در بر دارد .

نکته 3 ) ماده 1 قانون تجارت شناخت تاجر را متوقف بر شناخت اعمال تجارتی میکند که در ماده 2 به آن اشاره شده است .

نکته 4 ) این عبارت (شغل معمولی خود ) یعنی اینکه فرد در انجام اعمال تجارتی استمرار داشته باشد هرچند در تمامی اوقات خود به آن عمل نپردازد . مثلا پزشکی که فقط عصر روزهای زوج طبابت میکند و روزهای فرد اعمال تجارتی انجام میدهد یا اینکه یک روز در هفته اعمال تجارتی انجام می دهد را نمی توان تاجر ندانست .

نکته 5 ) در ضمینه (شغل معمول خود ) اینست که نیاز نیست شغل تجارت شغل انحصاری فرد باشد . ممکن است فردی چند شغله باشد که یکی از آنها شامل تجارت شود و انحصاری بودن شغل تجارت شرط تاجر بودن نیست .

در امور تجارتی مسئله مدیریت است . کسی که توانایی مدیریت داشته باشد می تواند چندین شغل تجارتی را اداره کند بدون آنکه دخالت مستقیم داشته باشد . یعنی اگر شخص عواملی داشته باشد که برای او تجارت کنند آن شخص بازهم تاجر است . توضیح اینکه عوامل یاد شده تاجر محسوب نمی شوند و فقط فردی تاجر است که دستگاه تجارتی متعلق به اوست.

با توجه به تعریف تاجر در ماده 1 قانون تجارت برای شناسایی تاجر باید معاملات تجاری را بشناسیم که قانونگذار معاملات تجاری را در 10 بند ماده 2 قانون تجارت برشمرده است . با توجه به ماده 2 دیگر عرف نمیتواند تعریف کننده معاملات تجارتی باشد بعبارت دیگر اگر عملی در تعریف ماده 2 نگنجد نمیتوان آنرا عمل تجاری نامید .

اعمال تجاری :

1-      خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول بقصد فروش یا اجاره اعم از اینکه تصرفاتی در آن شده باشد یا نشده باشد :     باید توجه داشت که این بند فقط اموال منقول را شامل می شود و اصولا می توان گفت اموال غیر منقول در چهارچوب بند 1 ماده 2 قانون تجارت جای ندارد . در این بند قصد و نیت خریدار مهم است یعنی اگر خریدار قصد نگهداری مال منقول را داشته باشد این معامله تجارتی نیست ولی اگر بقصد فروش باشد ، فروش هم نرود معامله تجارتی است پس قصد خریدار اگر مبنی بر فروش باشد عمل را تجارتی میکند . همینطور برای اجاره دادن مال خریداری شده ممکن است عینا بفروش رسد و همچنین ممکن است در آن تغییراتی ایجاد شود مانند بسته بندی در ظرفهای کوچکتر بعنوان مثال فردی چند تن برنج میخرد ، آنرا پاک کرده و در بسته بندیهای چند کیلویی می فروشد.

گاهی تغییرات ماهیت اموال را عوض می کند مثل تهیه کفش از چرم . قانون تجارت چنین تغییراتی را که در ماهیت اموال ایجاد میشود مد نظر ندارد . این معاملات از نظر قانون تجارت، تجارتی محسوب نمیشود لذا یک مبل ساز یا کفاش را نمیتوان تاجر دانست . همچنین موسساتی که اتومبیل را اجاره می دهند یا کشتی ، لودر و کمباین را اجاره می دهند تاجر محسوب می شوند .

نکته مهم ) تنها خرید اموال منقول بقصد اجاره یا فروش تجارتی نیست بلکه تحصیل مال منقول هم بقصد اجاره یا         فروش تجارتی است مانند صید ماهی 

2-      تصدی به حمل و نقل از راه خشکی یا آب و هوا بهر نحوی که باشد :                                                      

تجارت مبتنی بر حمل و نقل است و در تجارت حمل و نقل حائز اهمیت است و در این بند به سه نوع حمل و نقل شامل زمینی ، آبی و هوایی اشاره شده است که حمل و نقل زمینی بدو قسم ریلی و جاده ای تقسیم میشود . حمل و نقل هوایی نیز امروزه اهمیت بسیار پیدا کرده و در کشورهایی که وسعت زیادی دارند توسعه حمل و نقل هوایی مورد توجه است . دیگر شاخه حمل و نقل ، حمل و نقل دریایی است . با توجه به اینکه 4/3 کره زمین را آب پوشانیده ، کشورهایی که بدریاهای آزاد راه دارند این نوع حمل و نقل نیز واجد اهمیت فراوان است . در حدود 96% تجارت ما از طریق دریا (صادرات – واردات) صورت میگیرد لذا امروزه آزادی تردد دریایی و ایمن نگه داشتن آن مورد توجه کشورها و سازمانهای بین المللی قرارگرفته است .

اما چیزی که در بند 2 ماده 2 قانون تجارت بدان اشاره شده خود حمل و نقل نیست بلکه تصدی حمل و نقل است و لازمه آن وجود یک موسسه است . این موسسه ممکن است بسیار عظیم باشد مانند راه آهن جمهوری اسلامی یا کوچک باشد مثل یک بنگاه باربری که شامل چند اتومبیل یک دفتر ، یک انبار و چند مسئول باشد .

تصدی حمل و نقل عملی تجاری و متصدی حمل و نقل تاجر است .

3-      هرقسم عملیات دلالی یا حق العمل کاری (کمیسیون) و یا عاملی و همچنین تصدی بهرنوع تاسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد میشود از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه یا تهیه و رسانیدن ملزومات و غیره

دلالی در معاملات تجاری و حقوق تجارت جایگاه ویژه ای دارد و موجب سهولت عملیات تجاری برای طرفین می شود . دلالی با اطلاعاتی که دارد موجب میشود طرفین معامله نسبت به معامله تجاری خود اشراف پیدا کنند . مثلا در امور صنفی طرفین بدنبال معامله اجناس با بهترین کیفیت و بهترین قیمت هستند که این اطلاعات را دلال در اختیار آنها میگذارد .

باید توجه داشت که خود دلال طرف معامله واقع نمیشود بلکه طرفین معامله را با هم آشنا میکند و موجبات انجام معامله را فراهم میکند .

قانون تجارت یک باب از محتوای خود را (باب ششم ) به دلالی اختصاص داده است .

نکته ) ماده 235 قانون تجارت تاکید دارد که دلال واسطه است و دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است . پس دلال واسطه گر است و طرف معامله نیست و در مقابل عمل خود اجرت دریافت میکند و به این اجرت حق دلالی میگویند.

دلال یک رابطه با آمر دارد . آمر کسی است که به دلال مراجعه میکند و از دلال کاری را میخواهد و رابطه دیگر دلال به طرف دیگر معامله است وبنا به ماده 335 دلال بعنوان وکیل عمل میکند .

نکته )

ماده 336 ) دلال میتواند در رشته های مختلف دلالی نماید ولی امروزه عملا با تخصصی شدن امور چنین امری غیر ممکن شده است .

ماده 337 ) دلال امین است و لازمه امین بودن صداقت . دلال نباید موجب گمراه شدن طرفین معامله شود . دلال ممکن است یک یا دو آمر داشته باشد یعنی ممکن است برای یک طرف دلالی کند .همچنین ممکن است برای دوطرف دلالی کند . دلال باید نسبت به آمر خود و طرف معامله صداقت را رعایت نماید لذا علاوه بر آمر در مقابل طرف معامله هم مسئول است . باید توجه داشت بروز هرگونه مخفی کاری و بکاربردن تقلب که نافی نقش امانت است نیاز به اثبات دارد.

ماده 338 ) بنا به ماده 338 دلال واسطه است و حق قبض یا پرداخت ثمن و پول را ندارد هرچند پرداخت دین از طرف غیر مدیون جایز است اما پرداخت کننده زمانی میتواند به مدیون مراجعه کند که از طرف او اذن در پرداخت داشته باشد . نتیجه میگیریم اگر دلال پولی پرداخت کند و اجازه ای از طرف معامله ( مدیون) نداشته باشد نمی تواند مبلغی را که پرداخت کرده طلب نماید و لذا تنظیم اجازه نامه کتبی لازم بنظر میرسد .

ماده 340 ) گاهی معامله از روی نمونه است . در اینجا دلال نمونه را بخریدار نشان میدهد و خریدار با رویت نمونه اقدام بر انجام معامله می نماید که بروز اختلاف راجع به کیفیت و ویژگیهای نمونه دور از ذهن نیست . بهمین منظور قانون پیش بینی کرده که جهت رفع اختلافات احتمالی دلال باید نمونه را تا پایان معامله نزد خود نگه دارد . البته طرفین معامله میتوانند دلال را از این امر معاف نمایند همچنین در مواردیکه سفارشات فنی می باشد باید مشخصات فنی بطور دقیق در قرارداد قید شود .

ماده 341 ) اگر دلال بجواز ماده 336 برای چند آمر یا در رشته های مختلف فعالیت نماید موظف است آمرین را از این امر مطلع نماید و در صورتیکه بر اثر دلالی دلال برای چند آمر یا دلالی در رشته های مختلف ضرر و زیانی متوجه احدی از طرفین شود اعاده ضرر ممکن است . همچنین باید توجه داشت اگر دلال آمرین را مطلع نکند معاملاتش در این زمینه باطل نیست و فقط اگر بعلت تمایل دلال به یک آمر خاص یا بیک رشته خاص کسی ضرر کند مسئول جبران ضرر است .

ماده 342 ) اگر معامله با وساطت دلال انجام شود و امضاء اسناد در حضور دلال انجام شود ، دلال ضامن صحت امضاهاست یعنی دلال باید افراد اصلی را جهت امضاء اسناد حاضر کند نه اینکه افرادی دیگر بجای اصیل امضاء جعلی بزنند .

ماده 343 ) دلال ضامن اجراء تعهد طرفین نیست بعبارت دیگر چنانچه طرفین بتعهدات خود عمل نکنند دلال ضامن نیست مگر تعهد کرده باشد .   

مسئولیت دلال در قبال قیمت مورد معامله:

 برخی کالاها ممکن است در بورس هم معامله شوند به عبارت دیگر ممکن است در محلی علاوه بر بورس اوراق بهادار بورس کالاها یا کالای خاص هم وجود داشته باشد مثل بورس سیمان یا بورس سکه لذا این کالاها ممکن است قیمت  روز داشته باشند وقتی کالایی به قیمتی بالاتر از قیمت واقعی معامله میشود و طرفین هم راضی هستند و رضایت خود را اعلام میدارند دلال در مقابل زیان خریدار مسئولیتی ندارد مگر این که تقصیری داشته باشد مثلا قیمت مورد معامله را(که بالاترازقیمت واقعی است ) قیمت حقیقی و واقعی عنوان کرده باشد در چنین حالتی اگر بعدا مشخص شود قیمت واقعی کمتر بوده دلال مسئول جبران خسارت خریدار است همچنین اگر دلال از یکی از طرفین ضمانت کرده باشد و تعهد او را تضمین کند مسئول جبران خسارات وارده است.

انتفاع دلال از معامله:

 به موجب ماده 348 قانون تجارت اگر دلال در معامله متنفع یا سهیم باشد یعنی اگر بخواهد مال خود را یا این که مالی که در آن شریک است را بفروشد باید  به آمر یا طرف معامله اطلاع دهد و اگر اطلاع ندهد مسئول خسارات وارده به آمر یا طرف معامله است همچنین به جزای نقدی هم محکوم میشود علت وضع ماده 346 این است که ممکن است بدلیل انتفاع شخصی از معامله ای که با عنوان دلال در آن حضور دارد کاری انجام دهد که موجب ضرر و زیان طرف مقابل شود همچنین در صورتی که دلال با آمر سهیم باشد با آمر خود متضامنا علاوه بر مسولیت اجرای تعهد جوابگوی تمام خسارات وارده به طرف مقابل خود میباشد.

اجرت دلال و مخارج:

 به موجب ماده 348 دلال واسطه انجام معامله است و زمانی کار دلالی تمام میشود که معامله را که دلال واسطه گری کرده به پایان رسیده باشد از طرفی دیگر طبق قوانین ثبت معاملات راجع به اموال غیر منقول باید در دفاتر اسناد رسمی ثبت شود و بدون ثبت در دفاتر اسناد رسمی اعتباری در مراجع قضایی و اداری ندارند حال این سوال مطرح میشود که ایا دلال میتواند بدون ثبت معامله اموال غیر منقولی که با وساطت وی انجام شده بدون ثبت معامله در دفاتر اسناد رسمی حق الزحمه خود را دریافت کند؟ هر چند قانون در ماده 48 قانون ثبت بیان کرده که این گونه معاملات بدون ثبت در دفاتر اسناد رسمی اعتبار ندارد ولی به زحمت میتوان این نظر را در امور جاری روزمره پذیرفت زیرا امروزه ثبت اسناد رسمی به زحمت و با استعلامهای متعدد و صرف زمان و هزینه زیاد انجام می شود لذا عرفا با توجه به این که بسیاری از معاملات در دفاتر رسمی ثبت نمیشود نمیتوان حق الزحمه دلال را موقوف به ثبت در اسناد رسمی نمود لذا دلال میتواند با تشکیل ارکان معامله حق الزحمه خود را دریافت نماید.

حق العمل کاری : بند 3 ماده 2 قانون تجارت حق العمل کاری را جز اعمال تجاری میداند . حق العمل کاری انجام معامله بنام خود و به حساب امر میباشد به عبارتی دیگر نام امر در قرارداد ذکر نمیشود با توجه به اینکه حق العمل کار معامله را به حساب امر انجام میدهد و در سود و زیان حاصله شریک نیست بلکه سود و زیان متوجه امر است

نکته : طبق ماده 358 حق العمل کار وکیل امر بوده و ید امانی دارد لذا مسئولیتی در قبال ضرر و زیان ندارد مگر در صورت تعدی یا تفریط

نکته : اگر حق العمل کار مجاز به معامله نسیه نبوده ولی معامله را بدین طریق انجام داده باشد جوابگوی تعهدات ایجاد شده خود حق العمل کار است .

نکته : هزینه های حق العمل کاری= حق العمل کار برای انجام وظایف محوله چنانچه هزینه هایی شامل هزینه های حمل و نقل – انبارداری – تبلیغات و غیره را باید بپردازد تمامی این هزینه ها متوجه امر است و حق العمل کار حق مطالبه تمامی هزینه های لازم به همراه خسارت تاخیر تادیه را از امر دارد

نکته ) ید حق العمل کار:

 حق العمل کار امین محسوب میشود و لازمه امانت –درستی و صداقت و دوری از تعدی و تفریط میباشد اگر مشخص شود حق العمل کار قیمتی به امر اعلام کند که کمتر از قیمت فروش خود باشد یا بیشتر از قیمت اعلامی امر بفروشد 

1-      مستحق حق العمل نخواهد بود

2-       حق العمل کار خریدار یا فروشنده محسوب میشود و زیان وارده متوجه خود حق العمل کار است  

3-        تحت عنوان خیانت در امانت تعقیب کیفری میشود 

نکته ) اگر کالایی نزد  حق العمل کار به فروش نرود یا به دستور امر به فروش نرسد و امر برای تعیین تکلیف مراجعه نکند به تجویز ماده 372 حق العمل کار میتواند اموال را به فروش برساند (فروش نرفتن کالا و عدم مراجعه امر)

عاملی )

 تعریف عامل:

 عامل یا عمل کننده کسی است که به حساب دیگری یا به نام دیگری عمل میکند.عامل تفاوتهایی با حق العمل کار دارد حق العمل کار به نام خود و به حساب امر معامله میکند ولی عامل به نام دیگری و به حساب دیگری معامله میکند . واژه ای که امروزه به جای عامل به کار میرود نماینده است امروزه در سراسر جهان بسیاری از معاملات تجاری و صنعتی و مبادلات بازرگانی با استفاده از عاملیت انجام میشود که نشان دهنده اقبال زورافزون اشخاص و شرکتها به این مقوله میباشد

تصدی به هر نوع تاسیسات )

 بند 3 ماده 2 قانون تجارت تصدی به هر نوع تاسیساتی که برای انجام امور ایجاد میشود را جز اعمال تجارتی میداند . قانونگذار سه مثال برای این نوع تاسیسات بیان میکند :

  1- تسهیل معاملات ملکی( اموال غیرمنقول)   2-تهیه خدمه –کاریابی      3-رساندن ملزومات و مواد اولیه

نکته) اگرچه اموال غیرمنقول را نمیتوان در زمره موضوعات حقوق تجارت برشمرد اما تسهیل معاملات ملکی یعنی دلالی املاک – خرید و فروش اموال غیر منقول جز اعمال تجارتی است

تاسیس و به کار انداختن هر قسم کارخانه به شرط این که برای رفع حوائج شخصی نباشد= به راه انداختن و تاسیس کارخانه عملی تجاری محسوب شده طرفنظر از کالای تولیدی در کارخانه یا خدمت ارائه شده کارخانه داری عمل تجاری محسوب میشود .نکته مهم دیگر این است که کارخانه داری در صورتی عمل تجاری محسوب میشود که برای تامین حوائج شخصی نباشد.

عملیات صرافی و بانکی)

عملیات صرافی امروزه فقط شامل تغییر پول است هرچند عملیات بانکی منحصر به بانکها است لاکن اخیرا امور صرافی نیز در بانکها انجام میشود عملی بانکی شامل افتتاح حساب- ارائه خدمات متنوع بانکی –پرداخت تسهیلات است .

معاملات برواتی اعم از این که بین تاجر یا غیرتاجر باشد = برات یک سند تجاری است و کلیه اعمال در خصوص برات (صدور و قبول )عمل تجاری محسوب میشود هرچند مقررات برات در قانون تجارت بر چک و سفته تعمیم یافته و همچنین با وجود اینکه چک و سفته سند تجاری محسوب میشوند اما صدور چک و سفته تجاری نیست .

اعمال تجاری تبعی )

 اعمال مذکور در بندهای 1 تا 10 ماده 2 قانون تجارت اعمال ذاتا تجاری میباشند و در ماده 3 اعمال تجاری تبعی بیان شده     اعمال تبعی اعمالی هستند که به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از انها تجاری محسوب میشود که عبارتند از :

 بند اول ) کلیه معاملات بین تجار –کسبه –صرافان و بانکها مثلا چنانچه یک تاجر مقداری برنج برای مصرف شخصی از یک تاجر بخرد معامله تجاری است اما اگر همین برنج را از یک کشاورز بخرد عمل تجاری نیست به عبارت دیگر در این بند دو طرف معامله باید تاجر باشند تا معامله تجاری محسوب شود.

بند دوم ) کلیه معاملاتی که تاجر یا غیرتاجر برای حوائج تجاری خود انجام میدهد .توضیح اینکه در این مورد یک طرف معامله تاجر باشد برای تجاری محسوب شده عمل کافی است به عنوان مثال برنجی که تاجر برای تامین غذای کارگران کارخانه خود از کشاورز میخرد تجاری است .

بند سوم) کلیه معاملاتی که خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجاری ارباب خود انجام میدهد اگر طرف معامله شاگرد تاجر باشد عمل حتما تجارتی میباشد و اگر طرف معامله شاگرد غیرتاجر باشد در صورتی ان معامله تجاری است که برای رفع احتیاجات تجاری باشد به عبارت دیگر مقررات بند 1 و 2 قبلی به شاگرد و خدمه تاجر اعمال شده است

بند چهارم) کلیه معاملات شرکتهای تجاری : بازرگانان یا فعالین حوزه تجارت دو نوع هستند اشخاص حقیقی یا اشخاص حقوقی. اشخاص حقوقی همان شرکتهای تجاری هستند که به موجب این بند کلیه اعمال انها تجاری است چه طرف معامله تاجر باشد یا نباشد.

تکالیف تاجر:

 تاجر دو تکلیف عمده دارد که در قانون تجارت بدان اشاره شده است :

الف) داشتن دفاتر تجاری

ب ) ثبت نام در دفتر ثبت تجاری

دفاتر تجاری : باب دوم قانون تجارت (ماده 6) به دفاتر تجاری پرداخته است . توضیح اینکه در ماده 6 کسبه جز از داشتن دفاتر معاف شده اند.

انواع دفاتر:

دفتر روزنامه : دفتری است که تاجر همه روزه دادو ستد تجاری خود را راجع به اوراق تجاری و پی در پی در ان قید مینماید .

دفترکل: دفتری است که هر چند صفحه ان به موضوعی خاص در رابطه با داد و ستدهای تاجر اختصاص دارد و تاجر باید هفته ای یک بار گردش دفتر روزانه را به دفتر کل انتقال دهد. به عنوان مثال تاجر اگر با ده نفر دادو ستد دارد هرچند صفحه دفتر کل را به یک نفر اختصاص میدهد.

دفتر دارایی: تاجر در هر سال وضع مالی خود را مشخص نموده طلب و بدهی خود را در این دفتر قید مینماید . این دفتر دارای اهمیت بوده و مورد استناد میتواند قرار گیرد.

دفتر کپیه: تاجر تمامی مراسلات و نامه نگاری خود را در این دفتر نگهداری میکند . صورتحسابها – فاکتورها و ... از جمله این مراسلات هستند.

شرایط لازم جهت اعتبار دفاتر تجاری:

به موجب ماده 11 قانون تجارت دفاتر تاجر توسط نماینده اداره ثبت کنترل مهر سربی شده  و تعداد صفحات ان مشخص و در ابتدا و انتهای دفاتر قید میشود و توسط نماینده اداره ثبت مهر و امضا میشود .

کلیه معاملات تاجر باید پی در پی و پشت سر هم در دفاتر قید شود و همچنین دفاتر باید فاقد قلم خوردگی – تراشیدگی و ... باشند .

شرایط سندیت دفاتر تاجر به نفع خودش:

طرف مقابلش تاجر باشد و موضوع دعوی در دفاتر هر دو طرف ثبت شده باشد

دعوی تجاری باشد (چون فقط عملیات تجاری در دفاتر تاجر ثبت میشود)

تنظیم دفاتر به موجب مقررات قانون تجارت

حقوق مدنی

اشخاص طبیعی (حقیقی) :

شخص موجودی است که دارای حق و تکلیف است .شخصیت شایستگیهای هر فرد و هر انسان است نسبت به چیزی که به او میدهند.

وضعیت : اصطلاحی است که در حقوق مدنی بمعنای عام وضعیت حقوقی شخص محسوب می شود .

اشخاص :

از لحاظ حقوقی شخص موجودی است که می تواند طرف حق و تعهد قرار گیرد ، بدینترتیب قابلیت موجودات برای اینکه بتوانند طرف حق و تعهد واقع شوند را شخصیت گویند .

نویسندگان خارجی اغلب به این نکته اشاره می نمایند که در زبان لاتین کلمه Persena  در اصل بمعنای نقابی بوده که هنرپیشگان بهنگام ایفای نقش بر چهره می زده اند سپس معنای آن گسترش یافته بخود نقش و بازیگر اطلاق گشته است.

شخصیت را قانون اعطا می کند :

حقوق شخصی یا حقوق فردی را قوانین و مقررات هردولت بوجود می آورد و حدود آنرا معین میسازند.همچنین قانونگذار مشخص می نماید که کدام موجودات قابلیت داراشدن حق و تکلیف را دارند و بعبارت دیگر شخصیت را اعطا میکند. لذا ملاحظه میشود که در عالم حقوق شخصیت عطیه ای است که از سوی قانون واگذار میگردد . این موجودات که دارای شخصیت هستند و طرف حق و تکلیف بر دو قسم اند : 1- اشخاص طبیعی : که عبارتند از افراد بشر

                               2- اشخاص حقوقی : که عبارتند از اجتماع افراد بشر که از استقلال برخوردارند .

اشخاص طبیعی :

از آنجائیکه شخص طبیعی یا شخص بمعنای حقیقی و واقعی کلمه به افراد بشری اطلاق میشود بیان یک نظریه کلی حقوقی درباره اشخاص طبیعی همانا نظریه ای حقوقی در مورد بشر می باشد.تاکنون حقوق مدنی بیشتر قسمتهایی پراکنده از آن را ساخته و پرداخته  مثلا به بحث درباره نام و نام خانوادگی ، اقامتگاه ، غایب و مفقودالاثر اکتفا کرده در حالیکه از نظر ما باید موضوعات سه گانه ذیل را دربرگیرد :

الف ) وجود اشخاص طبیعی

ب )  تمییز و تشخیص هر شخص از اشخاص دیگر

ج ) امتیازات اشخاص طبیعی

مبحث اول ) شرایط اعطای شخصیت :

با توجه به متون قانونی ، قانونگذار برای تعیین اشخاص طبیعی دو اصل را مراعات کرده که عبارتند از :

1-      تنها موجودات بشری از شخصیت برخوردارند .

بنابراین اصل اشیاء بی جان و حیوانات موضوع حق واقع نمیشوند و در تمدنهای باستانی حیوان مشمول نوعی مسئولیت شناخته میشد و به هنگام ایراد زیان همانند افراد انسانی انتقام در مورد آنها اعمال میشد اما این امر به این معنا نبود که حیوان شخصیت دارد و در حقوق جدید این قسم مسئولیت از میان رفته و صرفا قانونگذار در متون قانون حیوانات را مورد حمایت قرارداده . این عمل که نه بخاطر خود حیوان بلکه برای تامین منافع عمومی صورت گرفته است .

مواد 202 تا 206 قانون دیات (سابق) درباره دیه جنایت بر حیوان

ماده 129 قانون تعزیرات مواد 13،12،10 قانون شکار و صید مصوب 1346

2-      یکایک افراد بشر دارای شخصیت می باشند .

در حقوق امروز ایران این اصل را ماده 958 در قانون مدنی بیان می کند که در صدر خود اشعار میدارد : " هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود " مطابق این قاعده بی استثناء و بدون در نظر گرفتن جنس ، نژاد،رنگ ، مذهب ، تابعیت و موقعیت اجتماعی هر انسانی از شخصیت برخوردار است .

از لحاظ حقوقی شخصیت وابسته به موجودیت انسان (انسانیت ) است و به قوه درک یا اراده او بستگی ندارد.

بدینترتیب یک طفل شیرخوار یا یک فرد دیوانه هریک بنوبه خود شخص محسوب میگردند و این امر بیانگر اینست که شخصیت یک هدیه تولد از طرف قانونگذار و همچنین لطفی الهی است از طرف خداوند به اعتبار شخصیت انسانی به وی داده شده است فلذا انسان را شخص طبیعی مینامند .

طول مدت شخصیت :

دو واقعه مختلف که از نظر زیست شناسی قابل تعریف می باشند آغاز و پایان شخصیت را برای انسان معین میسازند که عبارتند از تولد و مرگ . زندگی و موجودیت شخصی میان دو تاریخ وقوع این وقایع قرار میگیرد .

اما بر این اصل استثنائاتی هم وارد است :

اصل )

بموجب ماده 956 قانون مدنی اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع میشود . همچنین از مواد 851 و 875 و 957 قانون مدنی میتوان به آسانی استنباط کرد که انسان از لحظه تولد قابلیت آن را دارد که طرف حق و تکلیف قرار گیرد و صاحب شخصیت شود .( اهلیت از نتایج استقرار شخصیت می باشد.) تولد هنگامی است که طفل بطور کامل از بدن مادر جدا میشود . با توجه به مواد قانونی فوق برای تحصیل شخصیت لازم است طفل بهنگام تولد زنده باشد اگرچه حیات او دقایقی بیش نباشد .

بوقت بروز اختلاف برای اثبات زنده بدنیا آمدن طفل استفاده از هر دلیلی ممکن است مثلا با شهادت میتوان ثابت کرد که نوزاد بعد از تولد با صدای بلند گریه کرده است یا از خود حرکتی نشان داده است اما باید در نظر داشت که مطمئن ترین وسیله برای پی بردن به حقیقت توسل به علم پزشکی است .

استثناء )

طفل که نطفه او منعقد شده مطابق ماده 957 قانون مدنی که می فرماید : حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود،همچنین در ماده 851 قانون مدنی میگوید : وصیت برای حمل صحیح است اما تملک او منوط بر اینست که زنده متولد شود و در نهایت در ماده 875 اشعار میدارد : شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است .

مقنن از زمان انعقاد نطفه بحمل نوعی شخصیت داده اما برخورداری از این شخصیت متزلزل بوده و قطعیت یافتن آن مشروط به زنده بدنیا آمدن طفل است هرچند که زندگی او چند لحظه بیشتر نباشد .بطور استثنایی اطفالی که امید میرود در آینده بدنیا بیایند می توانند از آثار و منافع برخی اعمال حقوقی برخوردار شوند هرچند آن طفل نطفه اش هنوز منعقد نشده باشد . مثلا مردی که بتازگی ازدواج کرده قبل از باردار شدن همسرش میتواند بموجب ماده 24 قانون بیمه برای فرزند آینده اش بیمه عمر اختصاص دهد . همچنین بنا بر مواد 45 و 69 قانون مدنی اشخاص معدوم (وجود نداشته ) به تبع موجود میتوانند از حق انتفاع و وقف استفاده نمایند .

پایان شخصیت :

در حقوق امروز تنها عاملی که به شخصیت پایان می دهد مرگ است . در روزگاران پیشین حقوق موضوعه ملل مختلفی به بردگی گرفتن و موت مدنی را سبب از دست دادن شخصیت می دانستند . در موت مدنی انسانهای زنده از لحاظ حقوقی مرده بشمار می آمدند و دیگر نمیتوانستند طرف حق و تکلیف باشند . در حقوق اسلامی بر مرتد فطری یعنی کسی که پدر یا مادرش بهنگام انعقاد نطفه وی مسلمان است و خودش هم پس از بلوغ اظهار اسلام می نماید ولی سپس دین اسلام را ترک می نماید احکام مربوط به موت حقیقی را جاری می کنند . توضیح آنکه دارائی او به وراثش منتقل می شود ، ازدواجش منحل میشود و زنش پس از عده وفات میتواند شوهر اختیار کند . بموجب ماده 993 قانون مدنی مانند تولد شخص ، مرگ او نیز به آگاهی مقامات صالح باید برسد و ثبت شود .

تشخیص مرگ :

حصول اطمینان نسبت به وقوع مرگ و تعیین تاریخ دقیق آن حائز اهمیت است چرا آنکه از هنگامیکه زندگی با کالبد بشر وداع می کند دیگر از لحاظ حقوقی شخص محسوب می شود . قطع نظر از هر عقیده مذهبی و فلسفی درباره زندگی و مرگ این دو (زندگی و مرگ ) پدیده ای زیست شناسی است . از لحاظ زیست شناسی مرگ پدیده ای پیچیده می باشد . همه اعضای بدن بیکباره از کار نمی افتند بلکه این امر بتدریج انجام میشود . از نظر پزشکی بالینی ایست قلبی و تنفس دو نشانه ای هستند که به آسانی قابل تشخیص بوده و ما را به پی بردن مرگ رهنمون می کنند اما علائم مذکور برای تشخیص مرگ کافی نبوده و باید ضوابط دیگری شناسایی کرد. بنظر آکادمی علوم پزشکی سوئیس که توسط کمیسیونی مرکب از 20 پزشک و 7 حقوقدان تشکیل شده می توان فقدان اعمال قلب و ریه ها را جبران نمود ولی هیچ وسیله ای برای اعاده عملیات مغزی وجود ندارد . توقف عملکرد مغز ضرورتا مرگ را بدنبال دارد.

سرنوشت حقوق و تکالیف افراد پس از مرگ :

از میان رفتن شخصیت انسان بمعنای پایان یافتن حقوق و تکالیف او نیست . در این زمینه دو نظریه وجود دارد (در مورد انتقال دیون و تعهدات اشخاص)  :

وراث از آن نظر که توده ای از اموال بدست می آورند ملزم به ادای دیون و تعهدات شخص متوفی می باشند و بعنوان وارث اموال چنین الزامی را بر عهده دارند . نتیجه این امر اینست که وراث فقط در حدود ترکه مسئول پرداخت دیون هستند اما بنابر نظریه دوم وراث بعنوان ادامه دهنده شخصیت متوفی عهده دار تادیه دیون می باشند . مهمترین نتیجه این نظریه اینست که وراث از محل دارائی خود عهده دار ادای تمامی دیون متوفی می باشند اگر چه مالی از متوفی بجا نمانده باشد .

در حقوق ایران سرنوشت حقوق و تعهدات شخص متوفی به ماترک او تعلق میگیرد زیرا شخصیت انسان که می توانسته دارای حق و تکلیف شود با مرگ زائل شده بدینجهت اموال و حقوق مالی متوفی به ورثه او منتقل می شود و دیون و تعهدات به ترکه او تعلق میگیرد اما تعهداتی که قائم به شخصیت متوفی است با فوت او ساقط میشود.

غایب مفقود الاثر :

مطابق ماده 1111 قانون مدنی غایب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت نسبتا زیادی گذشته و از او خبری در دست نیست . با توجه به این تعریف قانونی غائب کسی است که درباره ادامه حیات او دچار شک و تردید است و بعبارت دیگر نمیدانیم زنده است یا مرده زیرا مدت نسبتا زیادی و بدون هیچ خبری اقامتگاه خود را ترک کرده و هیچگونه اطلاعی از او در دست نیست . در ماده یاد شده وصف مفقود الاثر نیز به کلمه غائب اضافه شده بجهت تمایز بین غیبت و عدم حضور تا غائب به معنای حقوقی را از غیر حاضر بمعنای عرفی جدا کند .

اداره اموال غایب مفقود الاثر :

مقررات حاکم بر امور مالی غایب باید منافع مال شخص غائب و کلیه افراد ذینفع از اموال او را محفوظ بدارد . این اشخاص ذینفع میتوانند اشخاص واجب النفقه ، وراث احتمالی و همه کسانی که بر اثر اعمال حقوقی از او طلبکار شده اند  باشند . در قانون مدنی و قانون امور حسبی اداره امور مالی غائب در دو صورت از هم متمایز شده ، صورت اول وقتی است که غائب تکلیف اداره امور مالی خود را مشخص نموده مثلا کسی را به این منظور برگزیده یا اینکه اشخاصی نظیر ولی یا قیم عهده دار اداره اموال غائب وجود دارد . در اینصورت تا زمان بازگشت ، مرگ ویا صدور حکم موت فرضی ، ایشان امور مالی غایب را عهده دارند .

در صورت دوم غائب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تکلیفی تعیین نکرده و کسی هم قانونا وجود ندارد که حق تصدی امور مالی وی را داشته باشد در اینصورت تصرفات غائب شامل 4 دوره میشود :

1-      دوره پیش از تعیین امین

2-      دوره اداره اموال غائب توسط امین

3-      دوره تصرف موقت ورثه در اموال غایب

4-      صدور حکم موت فرضی و تصرف قطعی اموال غائب توسط ورثه

1 ) مسئولیت اداره اموال غایب تا زمان نصب امین بر عهده دادستان می باشد که ممکن است شخصا به این کار مبادرت کند یا اینکه فردی را بعنوان نماینده خود انتخاب کند . در این دوره اگر اموال غایب در تصرف وراث باشد در این زمینه مسئولیت دادستان در مورد نگهداری اموال بجای خود باقی است .

2 ) به تصریح ماده 1012 قانون مدنی تقاضای تعیین امین فقط از طرف دادستان و اشخاص ذینفع قبول می شود همچنین در ماده 130 قانون امور حسبی بیان شده که دادستان و اشخاص ذینفع از قبیل وراث و بستانکاران حق دارند از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غایب بنمایند .

3 ) دادگاه میتواند اموال غایب را موقتا بتصرف ورثه وی بدهد . بهمین منظور ورثه مطابق ماده 137 قانون امور حسبی درخواست کتبی خود مبنی بر تصرف موقت اموال غائب مفقود الاثر را بدادگاه تقدیم میکند . بموجب ماده 1025 قانون مدنی و 136 قانون امور حسبی دو شرط برای تصرف موقت ورثه لازم است .

1-      شرط اول : غائب کسی را برای اداره امور مالی خود تعیین نکرده باشد و کسی نباشد که قانونا حق تصدی امور وی را داشته باشد .

2-      شرط دوم : دو سال تمام از آخرین خبر غائب گذشته باشد بدون آنکه حیات یا ممات او معلوم باشد . پس از آنکه شرایط لازم برای تصرف موقت ورثه حاصل شد دادگاه بموجب ماده 1026 قانون مدنی از وراث می خواهد که ضامن یا تضمینات کافی بدهند تا در صورت بازگشت غائب یا مشخص شدن حقوق اشخاص ثالث بر اموال غائب از عهده اموال یا حقوق آن اشخاص برآیند . تضمینات یاد شده تا زمان صدور حکم موت فرضی باقی خواهد ماند .

4 ) قانونگذار افرادی را که از فوت غائب منتفع میگردند یا آنکه غائب برای زمان پس از مرگ خود آنها را جهت انجام امری یا تصرفات دیگری مامور کرده بود به انجام آنچه بر عهده آنان واگذار شده وابسته به فوت غائب میباشد ، اجازه داده که از دادگاه صدور حکم فرضی او را درخواست نمایند . همانطور که در ماده 153 قانون امور حسبی اشعار میدارد این اشخاص عبارتند از : ورثه ، موصی له

پس از گذشتن چه مدتی غائب مرده فرض میشود ؟

قانونگذار پاسخ بع این پرسش را به حرف ارجاع داده . در ماده 1019 قانون مدنی میگوید حکم موت فرضی غائب در موردی صادر میشود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده مدتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی نمایاند . پس از بیان این قاعده کلی قانونگذار از باب مثال مدت هایی را ذکر میکند و مواد 1020 تا 1022 این مدت ها را بیان داشته است .

صدور حکم موت فرضی غائب :

بنابر ماده 155 قانون امور حسبی پس از وصول درخواست دادگاه اظهارات و دلائل درخواست کننده را بررسی و در صورت موجه تشخیص دادن بموجب ماده 1023 قانون مدنی 3 فقره آگهی هرکدام بفاصله یک ماه از یکدیگر منتشر میشود. با تعیین روز رسیدگی به درخواست به فاصله یکسال از تاریخ نشر آخرین آگهی گذشته باشد و در نهایت دادگاه با توجه به ماده 1018 قانون مدنی با تطبیق اوضاع و احوال غائب با قوانین مربوطه تاریخی را برای موت فرضی غائب مشخص میکند .

دادن اموال غائب و تصرف قطعی ورثه :

پس از آن که حکم موت فرضی صادر و قطعیت یافت آثار آن همان آثاری است که وقوع مرگ حقیقی در پی دارد . این یعنی اموال غائبی که حکم موت فرضی وی صادر شده بطور قهری به ورثه او انتقال میابد . این امر در ماده 867 قانون مدنی بیان شده که میفرماید : ارث به موت حقیقی یا بصورت موت فرضی مورث تحقق پیدا میکند . اما این که چه کسانی را باید وارث شناخت بسیار مهم است زیرا ممکن است از زمان غیبت تا هنگام صدور حکم موت فرضی وراث تغییر نماید .

بعنوان مثال ممکن است افرادی که در بخشی از طول این مدت وارث محسوب میشده اند فوت نموده و دیگران این عنوان را دارا شوند بهمین منظور طبق ماده 1018 قانون مدنی اموال غائب مرده فرض شده وراث او بشمار می آیند .

با آنکه ماده 160 قانون امور حسبی اشعار میدارد بعد از قطعیت حکم موت فرضی تامیناتی که از امین یا ورثه گرفته شده مرتفع میگردد باید گفت این تامینات زمانی مرتفع میشود که اموال از طرف اشخاص مذکور بکسانی که در تاریخی که در حکم دادگاه برای موت فرضی غائب در نظر گرفته شده و وارث محسوب میشوند تحویل داده شده و در آن اموال بر اثر تعدی یا تفریط کمبود و نقصی پدید نیامده باشد زیرا اخذ ضامن و تضمینات دیگر بمنظور جبران خسارت احتمالی است .

موارد الغای حکم موت فرضی :

بموجب ماده 161 قانون امور حسبی هرموقع که موت حقیقی یا زنده بودن غائب معلوم گردد اقداماتی که راجع به موت فرضی او بعمل آمده بلا اثر خواهد شد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غائب صورت گرفته است . در موقعی که موت حقیقی یا زنده بودن غائب معلوم شود برای آنکه کشف گردد که انتقال قهری اموال وی به ورثه بر اثر صدور حکم موت فرضی بی مورد بوده ، باید موت حقیقی یا زنده بودن غائب توسط دادگاه احراز شود و حکم موت فرضی توسط همان دادگاه لغو شود .

مسلم گردیدن موت حقیقی غائب :

کسانی که بهنگام مشخص شدن موت حقیقی غائب ، وارث او محسوب میشوند و از تقسیم اموال غائب بترتیبی که در پی صدور حکم موت فرضی صورت گرفته متضرر شده اند ( مسلم گردیدن موت حقیقی غائب) ذی نفع می باشد که در اموال غائب در ترکیب جدید ( بر اساس تاریخ موت حقیقی) بین وراث تقسیم میشود .

مسلم شدن حیات غایب :

 پیداشدن غایب و احراز آن توسط دادگاه همانطور که ماده 1027 قانون مدنی اشعار میدارد کسانی که بعد از صدور حکم موت فرضی اموال او را به عنوان وراثت تصرف کرده باشند باید انچه را که از اعیان یا عوض یا منافع اموال مذبور حین پیدا شدن غایب موجود است مسترد بدارد.

سرنوشت امور غیرمالی غایب:

 الف- اثر غیبت بر رابطه زوجیت غایب )

 آنچه که مورد توجه قانون مدنی قرار گرفته وضع زن شخص غایب میباشد عقد نکاح غایب مفقود الاثر و همسر او ممکن از دو طریق انحلال یابد که عبارتند از صدور حکم موت فرضی و صورت پذیرفتن طلاق

صدور حکم موت فرضی:

 قانون مدنی و قانون امور حسبی در این مورد که ایا بر اثر صدور حکم موت فرضی نکاح غایب منحل میشود یا نه ساکت است اما برای پرهیز از دوگانگی موجود میان امور مالی و امور غیرمالی بر اساس موازین حقوقی بنابراین است که حکم موت فرضی همانگونه که موجب تحقق ارث میشود موجب انحلال نکاح هم میشود این امر از ماده 1019 قانون مدنی نیز استنباط میشود که میگوید حکم موت فرضی زمانی صادر میشود که شخص غایب عادتا زنده نمی ماند اما یک سوال پیش میاید و ان این است که به موجب مسلم شدن حیات غایب اوضاع امور مالی او به قبل از صدور حکم موت فرضی اعاده میشود وضعیت امور غیرمالی او نظیر نکاح چگونه میشود؟ منطق حقوقی ایجاب میکند ایجاب میکند که القای حکم موت فرضی کاملا اثار ان را از میان بردارد اما به نظر برخی حقوقدانان باید گذر زمان و موقعیت های مکتسب بر مبنای غیبت را نیز به حساب اورد با توجه به وحدت ملاک ماده 161 قانون امور حسبی که اقدامات راجع به امور مالی غایب را بلا اثر میداند مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غایب صورت گرفته باشد .با توجه به ماده فوق میتوان گفت به هنگامی که حکم موت فرضی به واسطه زنده بودن غایب لغو گردد اثار مربوط به حکم فرضی و از ان جمله انحلال نکاح وی مرتفع میشود حال اگر زوجه به انعقاد عقد نکاح دیگری مبادرت کرده باشد همچنان در قید زوجیت غایبی که حکم موت فرضیش لغو شده باقی است .

راه دوم)

 صورت پذیرفتن طلاق .باید مواردی را که مرد غایب است از مواردی که زن غایب میباشدمتمایز کرد در میان امور غیرمالی غایب مفقودالاثر انچه مورد توجه قانونو مدنی است طلاق زن غایب است (طلاق زن مردی که غایب است ) بر طبق ماده 1029 قانون مدنی هرگاه شخصی 4سال غایب مفقودالاثر باشد زن او میتواند تقاضای طلاق کند در این صورت با رعایت ماده 1023 قانون مدنی دادگاه او را طلاق میدهد و حکم طلاق هنگامی صادر میشود که پس از سپری شدن یکسال از تاریخ انتشار اولین اگهی خبری از غایب بدست نیامده باشد .

نکته ) همچنین به موجب شرطهایی که در اسناد ازدواج به چاپ رسیده و استفاده از ان به زوجین پیشنهاد میشود تسهیلاتی در امر طلاق زنی که شوهرش غایب شده وجود دارد. از جمله این شرایط این است که ضمن عقد خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر میدهد که در موارد اشاره شده با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را طلاق میدهد و...

بخش دوم )

 ممیزات شخصی طبیعی :

 طبق قانون ثبت احوال هر کسی باید یک نام کوچک و یک نام خانوادگی داشته باشد انتخاب نام کوچک با اعلام کننده ولادت است همچنین انتخاب نام و القاب زننده و مستحجن ممنوع میباشد و تشخیص نامهای ممنوعه با شورای عالی ثبت و احوال است . نام خانوادگی فرزند همان نام خانوادگی پدر-خواهر- برادر است همچنین طبق رای وحدت رویه شماره 417 فرزند نامشروع میتواند از نام خانوادگی پدر طبیعی خود برخوردار شود و صرفا توارث بین انها منتفی میشود( یکی از موانع ازث ولادت ضمن زنا است) اگر پدر طفل نامعلوم باشد نام خانوادگی مادر به طفل داده میشود. همچنین زن میتواند از نام خانوادگی زوج تا زمانی که در قید زوجیت میباشد استفاده کند بدون رعایت حق تقدم و در صورت طلاق استفاده از نام خانوادگی شوهر موکل به اجازه شوهر میباشد و در صورت فوت شوهر زوجه با اجازه دارنده حق تقدم میتواند از نام خانوادگی شوهرش استفاده کند .اما اگر شوهر بخواهد از نام خانوادگی همسرش استفاده کند باید از دارنده حق تقدم اجازه بگیرد.

تغییر نام کوچک افراد:

افراد میتوانند از دادگاه درخواست نمایند تا نام کوچک خود را تعویض نمایند. مواردی که میتواند درخواست تعویض نام کند به شرح ذیل است :

نام کوچک فرد از نامهای ممنوعه باشد

هرگاه در نام کوچک چیزی زاید و غیرضروری ناشی از اشتباه باشد

در صورت تغییر دین فرد به اسلام و عدم تناسب نام انها با فرهنگ اسلامی

در صورت تغییر جنسیت فرد

اقامتگاه:

اقامتگاه از دیگر مشخصه های فرد طبیعی است . اقامتگاه یک امر فرضی و قانونی است که مرکز امور مهم و محل دسترسی به شخص جهت انجام امور حقوقی به شمار میرود و لازم نیست محل سکونت و حضور مادی فرد باشد

انواع اقامتگاه:

اقامتگاه ارادی : اقامتگاهی است که خود فرد برای سکونت و مرکز مهم امور خود برمیگزیند .

طبق قانون هیچکس نمیتواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد که به اصل وحدت اقامتگاه معروف است . اقامتگاه در صورت تغییر مرکز مهم امور شخص قابل تغییر است .

اقامتگاه اجباری : اقامتگاهی است که بدون دخالت اراده شخص تعیین میشود مانند اینکه طبق قانون اقامتگاه زن همان اقامتگاه شوهر اوست مگر در سه مورد: الف/ شوهر اقامتگاه معلومی نداشته باشد      ب/ زن با رضایت شوهرش اقامتگاه مستقلی اختیار کند      ج/ زن با اجازه دادگاه اقامتگاه مستقلی اختیار کند با اینکه اقامتگاه مامورین دولتی همان محلی است که در انجا ماموریت ثابت دارند.

شخص حقوقی:

شخص حقوقی شامل دسته ای از افراد که دارای منافع و فعالیت مشترک هستند و میتوانند طرف حق شوند  و شخصیت مستقلی دارند.

تقسیم بندی شخص حقوقی)

الف ) شخص حقوقی حقوق عمومی:

این دسته از اشخاص به منظور ارائه خدمات عمومی به جامعه ایجاد میشوند مثل دولت یا شهرداری .ایجاد این نوع شخصیت نیازی به ثبت ندارد و به موجب قانون شکل میگیرند.

ب ) شخص حقوقی حقوق خصوصی:

این دسته از اشخاص توسط افراد جامعه و به منظور کسب منفعت و انجام امور تجاری و غیرتجاری ایجاد میشوند. ایجاد این نوع شخصیت منوط به ثبت در دفاتر ثبت شرکتهای اداره املاک و اسناد دارند وبا تنظیم اساسنامه به رسمیت میرسند مثل شرکتهای تجاری.

اهلیت :

توانایی قانونی دارا شدن حق را اهلیت گویند و کسانی که این توانایی را ندارند را محجورین میگویند .

اهلیت دو نوع است

1- اهلیت تمتع  :

معنای توانایی برخورداری از امکان دارا شدن حق است . به موجب قانون افراد به محض تولد دارای این اهلیت هستند .

2- اهلیت استیفاء:

 به معنای توانایی برخورداری از امکان مطالبه حق است . شرط دارا شدن اهلیت استیفاء رسیدن به سن رشد و خروج از حجر است 

حجر: به معنای مانع و خودداری است و در اصطلاح حقوقی کسی که به سن رشد نرسیده این عدم رشد مانع از برقراری اهلیت استیفاء بوده و به اصلاح چنین شخصی را محجور میگویند.

انواع حجر و محجورین : صغیر- سفیه - مجنون

صغیر: به معنای کودکی و طفولیت است . صغیر به دو نوع است ( صغیر غیر ممیز)(صغیر ممیز)

صغیر غیر ممیز) طفلی است که توانایی تمییز خوب و بد را ندارد . کلیه معاملات چنین طفلی باطل است.

صغیر ممیز) طفلی است که توانایی تمییز خوب و بد را دارد .این  دوره از عمر انسانی تا رسیدن به سن رشد ادامه دارد. معاملات چنین طفلی با تنفیذ ولی و سرپرستش صحیح میشود .

سفیه: کسی است که بعد از سن رشد رشادت خود را به دست نیاورده و به اصطلاح دخالتش در امور مالی عقلانی نیست . سفاهت باید در دادگاه ثابت شود و حکم صادر شود . اهلیت سفیه در امور مالی مثل صغیر ممیز بوده و صحت معاملات سفیه منوط به تنفیذ سرپرست قانونی اوست اما در امور غیر مالی مثل ازدواج  و طلاق و... اهلیت کامل دارد .

مجنون : کسی است که فاقد قدرت عقل است و کارهایش عقلانی نیست . اثبات جنون در دادگاه و به موجب حکم دادگاه صورت میگیرد.

انواع جنون

 الف/ جنون دائمی : فرد در این حالت کلا در جنون به سر میبرد و کلیه اعمالش باطل است .

ب/ جنون ادواری : فرد در این حالت گاهگاهی دچار جنون میشود اعمال مجنون ادواری در زمان افاقه صحیح و در زمان جنون کلیه اعمالش باطل است.

حمایت از محجورین:

در حقوق ما سه نهاد جهت حمایت از محجورین وجود دارد:

ولایت قهری : ولایتی است که توسط قانون و بدلیل رابطه پدر و فرزندی اعطا شده ولی قهری شامل پدر و جد پدری است . ولایت قهری تا زمان رشد طفل برقرار است و اگر حجر به واسطه سفهات و یا جنون بعد از سن رشد هم ادامه یابد دادگاه ممکن است طی حکم ولی قهری را به عنوان قیم تعیین نماید.

وصایت: پدر یا جد پدری میتواند برای بعد از مرگشان کسی را بعنوان سرپرست محجور تحت ولایت خود در غالب وصیت تعیین نمایند . چنین شخصی را وصی گویند.

قیمومت: قیم کسی است که از طرف دادگاه برای سرپرستی محجور تعیین میشود برای سه دسته از محجورین قیم تعیین میشود :

الف) برای صغاری که ولی خاص( ولی قهری) ندارند.   

مقدمه علم حقوق

اصطلاحات حقوقی :

حقوق عینی – حقوق شخصی – فن حقوق – قاعده حقوقی :1- الزام آور بودن

                                                                                            2- تضمین رعایت قاعده حقوقی از سوی حاکمیت

                                                                                            3- قاعده حقوقی کلی و عمومی است

                                                                                            4- حقوق نظام اجتماعی است

مفهوم حقوق : اصطلاح حقوق در معانی ذیل بکاررفته است :

1-      حقوق عینی : مجموعه قوانین و مقرراتی که برای تحقق عدالت و رشد مادی و معنوی از سوی مقام صلاحیت دار وضع میشود .

2-     حقوق شخصی : مجموعه امتیازات و قابلیتهایی که برای هرشخص برسمیت شناخته میشود و دیگران مکلف به رعایت آن هستند گفته میشود .مانند : حق حیات – حق آزادی – حق تعلیم و تربیت و حق مالکیت

علم حقوق :

دانشی که درباره قوائد و قوانین حاکم بر جامعه و حقوق و تکالیف اشخاص بحث میکند و به تحلیل ارزیابی و سیر تحول آن میپردازد ،بدین ترتیب در اصطلاح عام کسی که دانش حقوق را فراگرفته حقوقدان و در اصطلاح فقیه گفته میشود .

فن حقوق :

مرز جنبه نظری و عملی در علم حقوق ، مرز بین علم حقوق و فن حقوق است . بدین ترتیب فن حقوق را نزد قضات ، وکلاء دفاتراسناد رسمی میتوان دید.

قاعده حقوقی :

قاعده ای است که بمنظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگی اجتماعی انسان حکومت دارد و اجرای آن از طرف دولت تضمین شده پس تکلیفی که پدر و مادر نسبت به نگهداری فرزند خود دارد و الزامی که شوهر درباره پرداخت نفقه زن دارد جنبه حقوقی داشته و حکمی که آن را مقرر میدارد قاعده حقوقی است .

اوصاف قاعده حقوقی :

برای قواعد حقوق اوصاف گوناگون شمرده اند . این خصوصیتها عبارتند از :

1-      قاعده حقوقی الزام آور است :

برای استقرار نظم و عدالت باید رعایت قواعد حقوقی اجباری باشد . بدون شک در خصوصیت الزام آوربودن درجات مختلفی وجود دارد و همه قواعد از این حیث یکسان نیستند . بعبارت دیگر رعایت پاره ای از اصول بطور مطلق الزامی است و در هیچ صورت گریزی از آن نیست و در مقابل پاره ای از قواعد زمانی اعمال میشوند که طرفین خلاف آنرا توافق نکرده باشند .مثال : تعیین مهریه (حالت اول ) پرداخت مهریه (حالت دوم )

گروه نخست را امری و دسته دوم را تکمیلی یا تفسیری نامیده اند .

تفاوت امری و تفسیری :

این تفاوت فقط در شرایط اجرای قوائد است و هرگاه شرط اجرای قواعد تکمیلی (نبودن پیمان مخالف ) نیز محقق شود در اجباری بودن چیزی از قواعد امری کم ندارد .

2-     رعایت قاعده حقوقی از طرف دولت تضمین شده است :

قاعده ای که اجرای از طرف دولت تضمین نشود در شمار قواعد حقوقی نمیتوان آورد زیرا اگر اشخاص در اجرای آن آزاد باشند و در برابر تخلف مکافاتی نبینند چگونه میتوان ادعا کرد که نظمی در جامعه وجود دارد .

وسایل اجبار قواعد حقوقی )

اجباری که با قواعد حقوقی همراه است بصورتهای گوناگون جلوه دارد :

1-      کیفر متجاوزان : ساده ترین وسیله اجبار اشخاص مجازات کسانی است که از فرمان قانون سرپیچی کرده اند . کیفر قانون ممکن است مربوط به شخص متجاوز باشد مانند اعدام و حبس ، و ممکن است مربوط به اموال او باشد .

2-     اجرای مستقیم قاعده حقوقی : گاه قواعد حقوقی بطور مستقیم توسط قوای عمومی اجرا میشود بعنوان مثال غاصبی که مال دیگری را بزور تصرف کرده بحکم دادگاه از آن ملک اخراج میشود یا مال بدهکاری که از پرداخت دین خود امتناع میورزد از اموالش استیفاء و به طلبکار داده میشود . یا کودکی که خانه پدری را ترک کرده بدستور دادگاه به اقامتگاه خود بازگردانیده میشود .

3-     بطلان اعمال حقوقی : در پاره ای از موارد اجبار اشخاص بصورت بطلان اعمال خلاف آنها انجام میشود چنانکه صلحنامه ای که بصورت سند رسمی درنیامده در دادگاه پذیرفته نیست یا طلاقی که نزد دونفر شاهد عادل بیان نشود در نظر قانون اعتبار ندارد .

4-     مسئولیت مدنی : کسی که در اثر تجاوز به قواعد حقوقی بدیگران ضربه و ضرر زده است ، باید آنرا جبران کند یعنی مسئولیتی که از این راه ایجاد میشود وسیله اجبار او به اطاعت از قانون است .این نکته را باید دانست که گاهی تجاوز از قواعد حقوقی با دو یا چند وسیله گوناگون ضمانت اجرا می یابد .(نفقه)

بعنوان مثال دزدی که اموالی را بسرقت برده و آنرا تلف کرده باید زیان مالک را جبران کند و مجازات سرقت را نیز متحمل شود .

3-     سومین ویژگی قاعده حقوقی کلی و عام بودن آن است :

منظور این است که قواعد حقوق بهنگام وضع شدن مقید به فرد یا اشخاص معین نباشد و مفاد آن با یک بار انجام شدن از بین نرود هرچند که در آن یک یا چند نفر مشمول مقررات آن شوند . کلی بودن قواعد حقوقی از صفات اساسی آن است زیرا برای اینکه حقوق بتواند به هدف نهایی خود برسد باید مقید به شخص خاصی نباشد .

قانونگذار نمیتواند برای هریک از اعضای جامعه حکم خاصی مقرر کند لذا ناچارا قواعد باید بدون توجه به خصوصیتهای فردی وضع شوند و این یعنی قانون جنبه عمومی دارد بهمین منظور اجرای قانون موکول به انتشار در روزنامه رسمی شده است . از لزوم تساوی مردم در مقابل قانون (اصل 20 قانون اساسی) و اصل حکومت قانون   ( اصل 58 قانون اساسی) نیز اساسی بودن این صفت مستفاد میشود .

4-     اجتماعی بودن نظام حقوقی :

زندگی دو چهره فردی و اجتماعی دارد . انسان نیازمندیهای خاص دارد که در قلمرو حقوق نیست . پاکی وجدان ،تامین سلامت روح و جسم  و رفع نقیصه های بشری با اخلاق است ولی اداره زندگی اجتماعی انسان را حقوق بر عهده دارد .

اگر در حقوق گاهی به اعمال انسان و نیت وی توجه شود بخاطر اثری است که در اجتماع دارد .

ضوابط تفکیک حقوق عمومی از حقوق خصوصی(تفاوت حقوق عمومی و خصوصی)

1-      معیارهای ماهیتی قواعد حقوق عمومی و خصوصی

اولا) قواعد حقوق عمومی امری است یعنی اشخاص با ترازهای خود نمیتوانند از آنها سرپیچی کنند اما قواعد حقوق خصوصی بر مبنای اراده اشخاص استوار است .

ثانیا) هدف قواعد عمومی حمایت از مبنای جامعه است اما هدف حقوق خصوصی تامین منافع اشخاص است .

2-     معیار ضمانت اجرا

ضمانت اجرای حقوق عمومی و خصوصی یکسان نیست . اگر حقوق خصوصی مورد انکار و تجاوز قرار گیرد ، ذینفع می تواند به دادگاههای دادگستری مراجعه و دادخواهی کند ولی در مورد حقوق عمومی مرجع شکایت خود دولت است و خود را نمیتواند برای تجاوز به حقوق دیگران محکوم کند . فرضا اگر قانونی وضع شود که جریمه توقف ممنوع را به 100 هزارریال افزایش دهد مردم نمیتوانند به بهانه فقدان پارکینگ عمومی از دولت شکایت کنند .

البته این مشکل با تفکیک قوای سه گانه تا حدودی حل شده و سازمانهای دولتی و کارمندان دولت در حدود قانون بتخلف آنان رسیدگی کند .

3-     تفاوت در اعمال حق حاکمیت

فرق اساسی حقوق عمومی یا خصوصی را میتوان در اعمال حق حاکمیت خلاصه نمود . حقوق عمومی با حاکمیت دولت ملازمه دارد و نمیتوان آنرا جدا از اقتدار عمومی تصور نمود .

هدف اشخاص در فعالیتهای خودشان حفظ منافع شخصی است در حالیکه منظور از اعمال اداری اجرای حاکمیت است . پس لازم است کسانیکه عهده دار اعمال اداری هستند از اقتدار خاصی که مربوط به حاکمیت دولت میباشد در اجرای وظایف خود برخوردار باشند .

شعبه های حقوق عمومی :

1-      حقوق اساسی : پایه و اساس نظام سیاسی حقوق اساسی آن است که در آن ساختمان دولت ، روابط نهادهای دولتی و تکالیف نهاد قدرت در مقابل ملت بررسی میشود .

2-     حقوق اداری : این رشته از حقوق درباره اشخاص حقوقی اداری و وظایف وزارتخانه ها و ادارات دولتی و روابط آنها با مردم بحث میکند .

3-     حقوق کار : حقوق کار رابطه بین کارگر و کارفرما و حقوق و مسئولیتهای هر طرف را در مقابل طرف دیگر بررسی میکند .

4-     حقوق جزا : بحث این حقوق شناخت انواع جرم و مجازات و نحوه رسیدگی به آنهاست . در این رشته از حقوق سخن از اعمالی است که به منافع و نظم عمومی زیان میرساند .

            شعبه های حقوق خصوصی :

1-      حقوق مدنی : روابط عادی و روزمره اشخاص در این حقوق بحث میشود مانند اشخاص و خانواده ، مالکیت ، قراردادها و ارث

2-     حقوق تجارت : روابط تجاری اشخاص مورد بحث قرار میگیرد مانند تاجر ، شرکتهای تجاری ، اسناد تجاری و ورشکستگی

بررسی نظامهای حقوقی جهان معاصر غرب

نظامهای حقوقی جهان معاصر غرب بدوگروه تقسیم میشوند :

1-      نظام حقوقی کامن لو : نظام حقوقی  کامن لو از ابتدا در انگلستان شکل گرفت و سپس مبنای کلی نظام حقوقی ایالات متحده را تشکیل داد.

2-     نظام حقوقی رمی – ژرمنی  : حقوق رمی – ژرمنی از قاره اروپا سر برآورده و امروزه در کشورهایی مانند فرانسه ، آلمان و ایتالیا حاکم است . این دو نظام حقوقی بزرگ از موطن اصلی خود (اروپا) فراتر رفته و از طریق تلاشهای استعماری و قدرت اقتصادی و سیاسی منتقل شده اند .( به سایر کشورها)

الف ) تعریف حقوق ارپای غربی (رمی – ژرمنی )

این گروه شامل کشورهای اروپای غربی و آمریکای لاتین است . در این گروه مهمترین منبع فوق قانون است و دادگاهها ملزم به اجرای اراده قانونگذار هستند . اصول و قواعد کلی این نوع نظام ریشه در حقوق رم و نظرات فیلسوفان و حقوقدانان اروپائی قرن 18 دارد . این نظام ویژگیهایی دارد که مهمترین آنها اهمیت بخشیدن به قانون نوشته بعنوان منبع اصلی حقوق است . همچنین قانون دارای سلسله مراتب است و در راس این سلسله قانون اساسی است . همچنین نظرات دانشمندان حقوق با تاثیر گذاری بر قانون گذاران از منابع دیگر حقوق است .

ب ) نظام حقوقی کامن لو

این گروه شامل کشورهای انگلستان ، آمریکا ، کانادا و استرالیا می باشد و .... مبنای اصلی حقوق این کشورها اخلاق ناشی از مسیحیت و سیاست مربوط به حمایت از فرد و آزادی او تشکیل می دهد .

نکته 1 ) اگرچه منبع و اساس و قواعد حقوقی این نوع نظام غرب محاکم است اما رفته رفته در حقوق آنها قواعدی وضع شده که با قواعد سیستم فوق رمن ژرمنیک شباهت فراوان دارد .

تفاوتهای نظام حقوقی کامن لو – رمی ژرمنی :

الف ) در سیستم حقوقی رمی ژرمنی مهمترین منبع آن قانون است اما در حقوق کامن لو منبع اصلی قواعدی است که قضات دادگاهها آنرا مورد تطبیق و اجرا قرارداده اند . مقصود از عرف در این سیستم رویه ای است که دادگاهها بین خود مرسوم کرده اند برای شناخت حقوق کامن لو باید به بررسی رویه دادگاهها پرداخت .

ب ) کامن لو مانند حقوق رمن ژرمنی مدون و مشخص نیست و بخصوص در حقوق انگلستان قواعد انصاف در اکثر موارد عرف دادگاهها را اصلاح کرده و همچنین قواعدی که از کامن لا استنباط میشود در پاره ای موارد با حقوق فرانسه و ژرمن مخالف است . برای مثال اهمیتی که این گروه برای مبحث تعهدات در حقوق مدنی قائلند علمای حقوق انگلیس و آمریکا به آن معتقد نیستند و آنرا از امور فرعی می دانند .

حقوق کشورهای کمونیستی :

کمونیسم یک ساختار اجتماعی اقتصادی است که تاسیس یک جامعه بدون طبقه را بر اساس مالکیت اشتراکی بر ابزار تولید ترویج می کند . کم.نیستها از یک سو استوارترین بخش احزاب طبقه کارگر هر کشور را تشکیل میدهند . اگرچه مارکسیست شالوده فرمهای گوناگون کمونیسم و مارکس بعنوان پدر کمونیسم شناخته میشود اما کمونیسمهای غیر مارکسی هم وجود دارند . کمونیسم مارکس بر مبنای آزادی طبقه کارگر بنا شده پس از پیروزی انقلاب اکتبر در امپراطوری روسیه بسیاری از احزاب سوسیالیست در اکثر کشورهای جهان به احزاب کمونیست تبدیل شده اند . پس از جنگ جهانی دوم کمونیستها در اروپای شرقی به قدرت رسیده اند و در سال 1949 حزب کمونیست چین در چین تاسیس شد . در میان کشورهای جهان سوم که دولتهای طرفدار کمونیسم تشکیل دادند میتوان به دولتهای کشورهای کوبا ، کره شمالی و موزامبیک اشاره کرد .

مشخصات نظامهای کمونیستی :

1-      در این گونه نظامها جدایی قوه مجریه ، مقننه و قضائیه که از اصول مهم نظامهای سرمایه دارست رعایت نشده ، قانون پشتیبان آزادیهای فردی نیست و دولت قوانینی را برای تامین آسایش عمومی وضع میکند .

2-     وسایل تولیدی ملی میشود مالکیت خصوصی بسیار محدود است و برعکس مالکیت جمعی و عمومی دامنه گسترده ای دارد .

3-     بنا بنظر مارکس حقوق به خصوصی و عمومی تقسیم نمیشود .

نظام حقوقی اسلام :

مبانی حقوق اسلام :در نظام حقوقی اسلام که مبنای قانون در کشورهای اسلامی شرع الهی است و مذهب اسلام مبنای اصلی تدوین قوانین را تشکیل میدهد مانند ایران پاکستان و کشورهای عربی

در کشور ما دین و مذهب عامل تعیین کننده در تدوین قوانین بوده و مطابق اصل 4 قانون اساسی کلیه قوانین و مقررات مدنی ، جزایی ، مالی ، اقتصادی و غیره باید بر اساس موازین اسلامی باشد . نکته قابل توجه اینست که بخش مهمی از حقوق اسلام امضایی است یعنی عادت و رسوم  متداول مردم و احکام ادیان سابق امضاء و تایید شده است مثل دیه و میزان آن

منابع حقوق اسلام :

1-      قرآن ) مهمترین منبع تدوین قوانین موضوعه قرآن است که شامل 114 سوره که بتدریج در زمان حیات پیامبر نازل و به مسلمانان ابلاغ شده

2-     سنت ) دومین منبع از منابع حقوق اسلام سنت میباشد . همه فقهای اسلام چه شیعه و چه سنی ، سنت را در زمره منابع حقوق و مقررات اجتماعی اسلام میدانند هرچند در تعریف یا تعیین قلمرو آن اختلاف دارند . از دیدگاه اهل سنت ، سنت عبارتست از گفتار و عمل پیامبر و اصحاب او میدانند اما از نظر شیعه مفهوم سنت شامل گفتار و رفتار پیامبر و امامان معصوم میشود .

3-     اجماع ) اجماع از مهمترین منابع فرعی فقه شیعه و سنی است . اجماع عبارتست از اتفاق نظر کلیه دانشمندان اسلامی یک عصر بر یک حکم شرعی است . اجماع در فقه اهل سنت بعنوان دلیلی مستقل و منبعی اصلی برای احکام در کنار قرآن و سنت و مستقل از آنها پذیرفته شده است . اما از نظر شیعه اجماع فی نفسه دلیل مستقلی محسوب نمیشود و اجماعی منبع فقه محسوب میشود که کاشف از سنت باشد بنابراین ملاک اعتبار اجماع در نظر شیعه کاشفیت آن از قول و رفتار معصوم است .

4-     عقل و قیاس ) در فقه اهل سنت قیاس بجای منبع فقهی محسوب میشود اما شیعه قیاس را با مفهوم اهل سنت حجت ندانسته و منبع فقه نمیداند . قیاس فقهی عبارتست از سرایت دادن حکمی از یک موضوع به موضوعی دیگر است باستناد جامعی که بین آن دو موضوع وجود دارد . موضوع نخست را اصل ، موضوع دوم را فرع و علت مشترک را جامع می نامیم .مثلا اگر حرمت شرابخواری در شرع مشخص باشد و مشروب الکلی دیگری در قیاس با آن حرام دانسته شود ، حرمت شرابخواری اصل و حرمت آن مشروب الکلی فرع و سکر آور بودن آن که علت حکم و در هردو مشترک است جامع بین آنها مینامیم .

در فقه شیعه قیاس در جایی جائز است که علت حکم در شرع مشخص باشد زیرا عقل بشر قادر به درک علت احکام نیست اما اهل سنت قیاس را درباره علت استنباط شده نیز درست می دانند .

5-     در فقه امامیه عقل یا دلایل عقلی منبع چهارم حقوق است . مقصود از آن احکام عقلی است که از راه دانستن آنها حکم شرع معلوم میشود . حکمی که عقل صادر تا از راه دانستن آن حکم شرع معلوم شود دو نوع است :

الف ) مستقلات عقلی : که عبارتست از حکمی که عقل مستقیم و بدون دخالت شرع حکم میکند مثل حکم عقل به محکومیت ظالم

ب ) استلزامات عقلی  : عبارتست از احکامی که عقل از اوامر و نواحی شرع استنباط میکند و حکم شرع را با نیازهای کنونی منطبق می سازد . مثلا شرع تحویل مال محجور را پس از رفع حجر به او لازم شمرده عقل حکم میکند که سرپرست محجور برای دوره تصدی صورتحساب تدارک ببیند .این استلزام عقلی لازمه و پیوسته حکم شرع است .

منابع حقوق : در هر کشوری حقوق ناشی از قدرتی است که حق وضع قواعد را دارد . این مقام و قدرت منابع حقوق نامیده میشود که در کشور ما شامل قانون ، عرف و رویه قضایی است .

الف ) قانون : قانون در مبنای عام کلیه مصوبات مجلس بهمراه بخشنامه ها و آئین نامه های اداری اطلاق میشود اما در مبنای خاص صرفا به مصوبات مجلس شورای اسلامی اطلاق میشود . قانون بعنوان منبع حقوق به قانون اساسی و قانون عادی تقسیم میشود .

قانون اساسی : قانون اساسی قواعدی است که اساس یک نظام را بررسی میکند . قواعدی که حاکم بر اساس مالکیت و صلاحیت قوای حکومتی و حقوق و آزادیهای فردی است از نظر ماهوی قانون اساسی نام دارد . قانون اساسی هم از سایر قوانین عادی برتر و مادر آنهاست .

قانون عادی :قانون عادی به تمامی مقرراتی که با شرایط مندرج در قانون اساسی توسط مجلس شورای اسلامی تصویب میشود قانون عادی میگویند . استقرار و اجرای قانون عادی منوط به تایید شورای نگهبان قانون اساسی می باشد . قانون عادی در مجلس با رای اکثریت نمایندگان مردم تصویب می شود .

تفاوت قانون با آئین نامه ها :

1-      قانون از خیث تشریفات وضع آن ناشی از قوه مقننه است و شرایط تصویب آنرا قانون اساسی تعیین میکند اما آئین نامه از طرف قوه مجریه صادر میشود و نیازمند تشریفات خاص نیست .

2-     قانون برای مردم و سازمانهای دولتی تصویب شده و هیچ مرجعی حق القاء آنرا ندارد مگر خود قوه مقننه آنهم با تصویب قانون خاص اما آئین نامه های دولتی براحتی و با تصمیم مسئولان جدید اجرایی قابل فسخ میباشد.

3-     اعتبار آئین نامه در صورتی است که مخالف قوانین مجلس نباشد . در صورت مغایرت آئین نامه ها با قوانین مجلس علاوه بر دادگاهها هر ذینفعی می تواند ابطال آنرا از دیوان عدالت اداری بخواهد .

مراحل وضع قانون ) وضع قانون دارای سه مرحله میباشد :

1-      تصویب و امضای قانون ) طبق اصل 58 قانون اساسی قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی وضع قانون میکند و بموجب اصل 69 قانون اساسی مذاکرات مجلس باید علنی بوده و گزارش کامل آن از طریق رادیو و روزنامه رسمی برای اطلاع عموم منتشر شود مگر در موارد اضطراری و با لحاظ شرایط امنیتی کشور جلسه غیر علنی تشکیل شود . شورای نگهبان حق وضع قانون یا اصلاح آنرا ندارد و فقط میتواند از نظر تعارض با قانون یا شرع بر مصوبات مجلس نظارت کند .

بموجب اصل 94 شورای نگهبان مکلف است مصوبات مجلس را ظرف 10 روز وصول از نظر انطباق بر موازین اسلامی و قانون اساسی بررسی و در صورت مغایرت به مجلس برگرداند و در صورت اختلاف شورای نگهبان با مجلس شورای اسلامی ، مجمع تشخیص مصلحت نظام صلاحیت تصمیم گیری نهایی را دارد.

طبق اصل 123 قانون اساسی رئیس جمهور موظف است مصوبات مجلس یا نتیجه همه پرسی را پس از طی مراحل قانونی و ابلاغ به وی امضاء کند و ظرف 5 روز قانون را ابلاغ بنماید . در صورت استنکاف رئیس جمهور بدستور رئیس مجلس ، روزنامه رسمی موظف است ظرف مدت 72 ساعت مصوبه را چاپ و منتشر بنماید .

2-     انتشار قانون لازمه اجرای آن است ) قبل از انتشار قانون همه افراد نسبت به آن جاهل هستند . قوانین 15 روز پس از انتشار در کشور لازم الاجرا است مگر اینکه در خود قانون وضع خاصی در نظر گرفته شده باشد .

3-     مهلت اجرای قانون ) مهلت اجرای قانون از تاریخ امضاء قانون معین میشود . قانون از 15 روز پس از تاریخ انتشار در روزنامه رسمی بر همه ایرانیان خواه مفیم ایران باشند یا خارج از ایران حاکمیت پیدا می کند .

قدرت اجبار کننده و اعتبار قانون )

1-      اجرای مستقیم قانون :

نخستین وظیفه قوه مجریه در برابر قانون تهیه آئین نامه های اجرایی آن است بطوریکه اجرای قانون بدینوسیله تعطیل یا توقیف نشود . هیئت وزیران مکلف است با تدوین آئین نامه های سازمانهای اجرایی قانون را تشکیل داده و مامورین لازم را بکار بگمارد . در زمینه تخلف در این مورد قانون مجازات اسلامی مقرر داشته هریک از مستخدمین دولتی در هر مرتبه و مقامی که باشند هرگاه برای جلوگیری از اجرای اوامر کتبی یا اجرای قوانین مملکتی یا اجرای احکام دادگاهها یا هرگونه امری که از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد ، قدرت رسمی خود را اعمال ننماید از خدمت منفصل میشود .

2-     اجرای آرای محاکم :

قوه مجریه مکلف است احکام دادگاهها در امور کیفری و حقوقی را اجرا کنئ و نمی تواند به این بهانه که تفسیر دادگاه از قانون نادرست است از اجرای قانون و اوامر آن مرجع شانه خالی کند و در مواردی که اجرای قانون بطور مستقیم با مامورین اداری است خواه ناخواه ایشان هم باید قانون را تفسیر نمایند .

یعنی در موارد اجمال معنای درست آنرا تعیین و اجرا نماید اما اینگونه تفسیرها در برابر حکم دادگاه بی ارزش است و چنانچه مقام قضایی نظر دیگری را در مورد خاص اتخاذ نمایند ، مامورین اداری موظف به تبعیت از آن می باشند .

3-     تعیین آئین نامه ها و تصویب نامه ها با قوه مجریه است :

قوه مجریه می تواند تصمیماتی که قبلا جهت انجام امور اجرایی ، آئین نامه ها و تصویب نامه ها اتخاذ کرده است را در حدود قوانین تغییر دهد .

ارتباط حقوق و دولت بسیار زیاد است . این نزدیکی آنچنان است که برخی ادعا دارند حتی مناسبات عادی و قواعدی که مردم در اجتماع تشکیل می دهند نیز نیازمند مهر تایید دولت است . بعبارت دیگر اجرای رسوم و عادات اجتماعی هم تایید دولت را می خواهد اما با وجود این رابطه ناگسستنی باید تصریح کرد که این حقوق است که حاکم بر دولت است و شیوه استفاده از قدرت را معین میکند . هیچ دولتی نه تنها حق تجاوز به قانون اساسی را ندارد بلکه قواعدی که خود وضع می کند نیز باید پایبند باشد .

تعریف قانون ماهوی و شکلی :

قوانینی که شرایط ایجاد و زوال و انتقال حق فردی را معین میکند قوانین ماهوی یا موجه حق می نماید و به قواعدی که ناظر بصورت خارجی اعمال حقوقی و تشریفات دادرسی و اثبات دعوی می باشد قوانین شکلی می گویند لذا مواردیکه شرایط اساسی صحت معاملات یا میزان قابل تصرف در وصیت و سهام وارثان یا قواعد جرائم را تعیین می کند قواعد ماهوی می نامند و مقررات مربوط به رسیدگی به امور حقوقی و جزائی و تشریفات اسناد رسمی در زمره قواعد شکلی می باشند.

درجات اجبار ناشی از قانون :

قانون از حیث درجه اجبار بدو دسته امری و تکمیلی تقسیم می شوند . قوانین امری قوانینی هستند که بنظم عمومی ارتباط دارند و امکان توافق خلاف آنها وجود ندارد . قانون مجازات اسلامی ، قانون اساسی ، قانون کار و قانون آئین دادرسی کیفری و مدنی از قوانین امری بشمار میروند اما قوانین تکمیلی قوانینی هستند که با نظم عمومی ارتباط و مغایرت ندارند و اگر خلاف آنها توافق شود چون بنظم عمومی اخلالی وارد نمیکنند صحیح و قابلیت اجرا دارند .

قوانین تفسیری از جمله قوانین تکمیلی هستند . در قانون مدنی قراردادها عمدتا تکمیلی هستند و مابقی مقررات قانون مدنی مانند خانواده ،ارث و وصیت امری می باشد . در تفکیک قوانین امری از تکمیلی اصل بر امری بودن قواعد است . بعبارت دیگر در مقام ابهام در تشخیص امری یا تکمیلی بودن یک مقرره قانونی اصل بر امری بودن آنست .

نسخ قانون :

نسخ قانون بدو صورت صورت میگیرد : صریح و ضمنی

در نسخ صریح قانونگذار صراحتا اعلام مینماید قانون خاصی فسخ شده است و از اعتبار ساقط است اما در نسخ ضمنی قانونگذار با تصویب قانون جدید که مغایر با قانون قبلی است ، قانون قبلی را فسخ می کند .

حالتهای چهارگانه بین قانون مقدم و قانون موخر :

1-      قانون مقدم و قانون موخر خاص می باشند :

در این مورد قانون موخر قانون مقدم را فسخ ضمنی می کند . مثلا قانون مقدم می گوید دانشجویان رشته حقوق از پرداخت شهریه معافند اما قانون موخر بیان میدارد که دانشجویان رشته حقوق دو برابر شهریه بدهند . در این تقابل قانونی فرضی ، قانون موخر نسخ ضمنی نمود.

2-     قانون مقدم و موخر عام می باشند :

در این مورد قانون موخر قانون مقدم را نسخ ضمنی نمیکند .

3-     قانون مقدم عام و قانون موخر خاص باشد :

در این حالت قانون خاص قانون عام را نسخ جزئی می کند.

4-     اگر قانون مقدم خاص و قانون موخر عام باشد دو حالت وجود دارد :

قانون عام موخر قانون خاص مقدم را نسخ میکند یا اینکه در شرایطی قانون عام در مورد قانون خاص اجرا نمیشود

عرف :

قواعدی که بین اشخاص الزام آور بوده و اشخاص خود را ملزم برعایت آن میدانند قانون نانوشته یا عرف نامیده میشود . این قواعد بصورت قانون تصویب نشده اند بلکه با گذشت زمان شکل میگیرند بعنوان مثال عرفا هزینه انتقال سند رسمی خودرو در بعضی مکان ها بعهده فروشنده و در بعضی جاها بعهده خریدار است . این قاعده بصورت متن قانونی تصویب نشده بلکه بصورت قانونی نانوشته توسط افراد هر محل رعایت میشود .

در چه حالتی میتوان به عرف مراجعه کرد؟

1-      در جائیکه قانون صراحتا به عرف ارجاع دهد مانند ماده 22 قانون مدنی که میفرماید طرفین قرارداد فقط نسبت به مفاد قرارداد ملتزم نیستند بلکه به آن چیزهایی که عرف حکم میکند باید عمل شود .

2-     قانون به عرف ارجاع نمیدهد اما مجبور هستیم از عرف کمک بگیریم بعنوان مثال در جایی قانون در مورد قضیه ای ناقص است با اجمال دارد در اینصورت میتوان از عرف کمک گرفت و سکوت ، نقص و اجمال را برطرف نمود .

نکته ) چنانکه عرف با قوانین امری مخالف باشد قانون به عرف مقدم است بعبارت دیگر در وجود قانون امری نمیتوانیم به عرف استناد نماییم اما اگر عرف در تقابل با قانون تکمیلی قرارگیرد حسب الزام آور بودن قانون تکمیلی عرف بر آن قانون مقدم بوده و ارجحیت دارد . با توجه به مراتب یادشده سلسله مراتب قواعد از نظر قدرت اجرایی بدینشرح است :

1-      قانون امری

2-     توافق طرفین

3-     عرف

4-     قانون تکمیلی

انواع عرف :

عرف به 2 دسته عام و خاص تقسیم میشود . عرف غام شامل نگرش عمومی افراد و روابطشان با یکدیگر میشود و التزام اشخاص به این نوع نگرش قانون نانوشته ای را رقم میزند که همان طور که در مباحث گذشته گفتیم بعد از قانون امری و توافق طرفین راهگشای اختلافات حقوقی می باشد . اما عرف خاص زمانی است که محاکم در باب مسئله حقوقی خاص روش یکسانی در پیش میگیرند و آرای راجع به آن مسئله چندان تکرار میشود که میتوان گفت هرگاه دادگاه ها با دعوایی مشابه روبرو شوند همان تصمیم گیری فابل پیش بینی است عرف خاص در این معنا بعنوان رویه قضایی عام از منابع حقوق بشمار میرود

ارکان عرف :

عرف 2 عنصر اساسی دار که جمع آنها برای ایجاد قاعده حقوقی عرفی ضروری است که عبارتند از عنصر مادی و عنصر روانی . اما عنصر مادی عبارتست از عادت یا عمل و روشی است که بمدت طولانی بین مردم یا قشر و صنف خاصی از مردم مرسوم شود و همگی در برابر واقعه ای معین آن را بکار بندند . رکن مادی عرف در صورتی کامل است که عمومی و پایدار باشد . منظور از عمومی بودن اینست که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند از آن تبعیت بنمایند . بعبارت دیگر عنصر مادی (عمل و روش) باید باندازه ای رعایت شود که بتوان گفت اکثرا آن را پذیرفته و محترم میشمارند . بعنوان مثال اگر عادتی بعنوان عرف در تجارت کالایی مورد استناد باشد باید در میان بازرگانان آن محل چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن را موردی استثنایی بشمارند .

رکن روانی عرف:

 منظور از رکن روانی عرف که گاهی از آن به عنوان عنصر و عامل معنوی نامبرده میشود پذیرش مردم و جامعه  است که به آن ویژگی الزام و ضمانت اجرای می بخشد این احساس و اعتقاد به رعایت پدیده عرف یا عرفی و تنظیم رفتار بر اساس آن بدون آنکه در مجموعه قانون یا مقررات ثبت شود آن را الزام آور و موجد تعهد و تکلیف ساخته و در شمار قواعد حقوقی قرار میدهد به گونه ای که گاهی دولتها خود را ملزم به حمایت از آن میبینند و محاکم نیز استناد به آن را مورد پذیرش قرار میدهند. رکن روانی عرف که تشخیص آن گاها با دشواری همراه است همه نیروی عرف حقوقی را در بردارد و عرف بواسطه رکن روانی خود رفتارهای دارای ضمانت اجرای عرفی  را از عادات و رسوم اجتماعی زندگی باز می شناسد بدین جهت است که بسیاری از اعمال و عادتها که مدتها تکرار شده و جنبه عمومی پیدا کرده ولی از دیدگه مردم اجباری نیستند و مثل یک قاعده حقوقی محترم نمیدانند عرف اطلاق نمیشوند مثل آداب مردم در طرز معاشرت با هم لذا تنها زمانی یک رفتار اجتماعی به عنوان پدیده عرفی شناخته میشود که وجود دو رکن مادی و معنوی در آن احراز گردد.

رویه قضائی به معنای خاص: مفهوم رویه قضائی : هرگاه در شعب دیوان عالی کشور یا دادگاه ها نسبت به موارد همسان        ( حقوقی یا کیفری یا امور حسبی یا...) آراء متفاوتی صادر شود رئیس دیوان عالی کشور با دادستان کل مکلف هستند نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه جویا شوند آراء صادره در این زمینه توسط هیات عمومی دیوان عالی کشور در حکم قانون بوده و فقط به موجب قانون لغو میشود . آراء وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور نسبت به احکام قطعی بی اثر است.

موارد دخالت رویه قضائی به معنای خاص در قانون: دادگاه ها در چهار مورد ناچار هستند به عرف و روح قانون رجوع کنند  1=نقص قانون    2=سکوت قانون  3= اجمال قانون   4=تناقض قوانین 

در این چهار مورد موارد دخالت رویه قضائی در قانون است .

انواع تفسیر قانون به سه نوع  :

1= تفسیر قضائی 

 2= تفسیر قانونی 

3= تفسیر شخصی تقسیم میشود :

 1= تفسیر قانون توسط قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی میباشد شایان ذکر است طبق اصل 98 قانون اساسی تفسیر قانون اساسی به  عهده شورای نگهبان بوده که با تصویب 4/3 اعضا آن صورت میگیرد 

   2=تفسیر قضائی که به موجب اصل 73 قانون اساسی به عنوان یکی از لوازم تمیز حق پیش بینی شده و در اختیار مقام قضائی قرار دارد 

  3=تفسیر شخصی تفسیری است که حقوقدانان با مطالعه کتب و مقالات حقوقی از قانون به عمل می اورند . توضیح اینکه اثر قوانین تفسیری به گذشته سرایت دارد و از استثناهای اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی است .

قلمرو اجرای قواعد حقوق

قواعد حقوق در مکان)

 قانون مدنی مقرر داشته کلیه سکنه ایران اعم از اتباع خارجی مطیع قواعد ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد بنابراین قوانین ایران در مرزهای سیاسی کشور بر تمامی افراد حکومت دارد این قاعده را اصل سرزمینی می گویند . این قاعده کلی استثناهایی هم دارد مثل قوانین شخصی بر اساس قوانین شخصی احوال شخصی بیگانگان مقیم ایران تابع قوانین مملکت متبوع خود میباشند.

تقسیم بندی قوانین هر کشور به لحاظ قلمرو حکومت انها )

1-      قوانین مربوط به احوال شخصی)

مجموعه اوصافی که شخص در خانواده و جامعه دارد و از شخصیت او جدا شدنی نیست احوال شخصیه نام دارد مثل ازدواج و طلاق طبق ماده 6 قانون مدنی قوانین مربوط به احوال شخصی از قبیل نکاح-طلاق-اهلیت وارث در مورد کلیه اتباع ایران ولا اینکه مقیم در خارج از کشور باشند مجری یا مجرا خواهد بود همچنین ماده 4 قانون مدنی از این قانون مقرر می دارد اتباع خارجه مقیم در خاک ایران از حیث مسائل احوال شخصیه و اهلیت خود همچنین حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت خود خواهد بود در این خصوص(ماده 6 و 7) دو نکته حائز اهمیت است .1- قوانین که بر خلاف نظم عمومی ایران باشد قابل اجرا نیست مثلا در یک کشور چنانچه ازدواج دو همجنس رسمیت داشته باشد بدلیل مخالفت این امر با نظم عمومی در ایران قابل اجرا نیست این موضوع در ماده 975 قانون مدنی ذکر شده است نکته دوم به موجب ماده واحده مصوب سال 1312 ایرانیان غیر شیعه که مذهب انان به رسمیت شناخته شده در احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت تابع قواعدد مسلم مذهب خود میباشند این امر در اصول 12 و 13 قانون اساسی نیز اشاره شده است .

2-     قوانین راجع به اموال و قراردادها )

اموال موجود در خاک هر کشور تابع قوانین و نظامات داخلی همان کشور میباشد طبق ماده 8 قانون مدنی اموال غیر منقول که اتباع خارجی در ایران مطابق عهدنامه ها تملک کرده یا می کنند از هر جهت تابع قوانین ایران خواهند بود.

3-     قوانین مربوط به طرز تنظیم اسناد )

 طبق ماده 969 قانون مدنی اسناد از حیث نحوه تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشند مثلا اگر یک ایرانی مقیم انگلستان بخواهد اموال خود را معامله کند چنانچه اسناد معامله خود را در انگلستان تنظیم کند نحوه تنظیم اسناد میبایست مطابق قانون مربوطه در انگلستان باشد.

4-     قوانین مربوط به نظم عمومی و امنیت )

 طبق ماده 971 قانون آئین دادرسی مدنی دعاوی از حیث محاکم و قوانین راجع به اصول محاکمات تابع قانون محلی خواهد بود که در انجا اقامه میشود مطرح بودن هر دعوا در محکمه خارجی رافع صلاحیت محکمه ایرانی نخواهد بود قوانین مربوط به نظم عمومی و امنیت بر تمام ساکنان کشور حکومت میکند و از مصادیق بارز قوانین مرزی میباشد.

مبحث دوم )

قلمرو حقوق در زمان:

در مبحث قلمرو حقوق در زمان باید به سه سوال پاسخ داده شود :

1-      قانون از چه لحظه ای قابل اجرا است

2-     در چه زمانی سلطه و اقتدار قانون پایان میپذیرد.

3-     ایا فقط نسبت به اینده اجرا میشود یا وقایع و حوادث قبلی را هم شامل میشود؟

قبلا گفتیم که قانون جدید در قسمتهایی که با قانون قدیم مخالف است آن را نسخ میکند. سوال این است که ایا مفاد هر قانونی با مقررات گذشته منافات دارد یا خیر ؟و وقایعی که در زمان این دو قانون روی داده تابع کدامیک خواهد بود به این گونه تعارضات تعارض زمان قوانین میگویند.تفاوت تعارض قوانین در زمان و تعارض قوانین در مکان در این است که در حالت اول مرجع وضع دو قانون یکی است ولی در حالت دوم در هر یک از دو قانون به کشوری تعلق دارد در وقایع تعارض بین قدرت عالی دولتها است .

تحلیل ماده 4 قانون مدنی در بررسی قلمرو حقوق در زمان)

 به موجب ماده 4 از قانون مدنی اثر قانون نسبت به اتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به ان اتخاذ شده باشد یعنی قانون فقط بر وقایعی حکومت دارد که پس از وضغ ان روی داده  و اثر قانونی نسبت به اتیه است یعنی اینکه قانون جدید همین که لازم الاجرا شد بر تمامی امور حکومت می کند و قانون سابق سلطه خویش را از دست میدهدطبق ماده 4 قانونگذار ازاد است هرگاه صلاح بداند قانونی را به گذشته سرایت بدهد ولی در مواردی که به این نکته تصریح نشده محاکم نباید قانون جدید را در مورد اعمال واقع شده قبل از آن اجرا نمایند در امور کیفری قانونگذار از امورمدنی محدودتر است و حتی خود قانونگذار نیز نمیتواند قانونی را به گذشته سرایت بدهد و اعمالی که در گذشته واقع شده را به موجب قانون جدید جرم محسوب نماید لذا چنین مقرر شده که هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع میشود جرم محسوب نمیشود.

اصل عدم تاثیر قانون در گذشته در بخش مقررات جرایی استثناهایی دارد که عبارتند از:

1-      قوانین تفسیری 

2-      قوانین مساعد به حال متهم

3-      قوانین شکلی

اقسام حق :

 1- مالی    2- غیرمالی

حق مالی :

حقی است که اجرای آن برای دارنده آن حق ایجاد منفعت میکند که قابل تقویم به پول باشد مثل حق مالکیت نسبت به خانه که برای دارنده آن ارزش پولی دارد حق مالی هم قابل اسقاط هم قابل انتقال در مقابل حق غیرمالی امتیازی است که هدف ان رفع نیازهای معنوی و اخلاقی است .اجرای حق غیرمالی نفع مستقیمی که قابل تقویم باشد در پی ندارد مثل حق ولایت یا حق اجازه ولی در ازدواج دختر باکره

حق غیرمالی :

 قابل واگذاری به غیرنمیباشد و بعضی از انان به سبب خاص قابل زوال است مثل حق زوجیت که به واسطه طلاق زائل میشود و بعضی از حقوق غیرمالی دیگر غیرقابل زوال میباشد مثل فرزندی

حقوق مالی به دو دسته عینی و دینی تقسیم شده است و مجموع حقوق و تکالیف مالی مفهوم مستقلی به نام دارائی دارد

حق عینی : سلطه ای است که شخص نسبت به چیزی دارد و میتواند ان را به طورر مستقیم و بی واسطه اجرا کند

حق دینی: حقی است که شخص طلبکار نسبت به دیگری پیدا میکند و به موجب ان میتواند انجام کاری را از مدیون بخواهد

تفاوتهای حق عینی و حق دینی

1) در حق عینی دو عنصر وجود دارد  1- موضوع حق    2-صاحب حق  

2) در حالی که حق دینی دارای سه رکن است  1- طلبکار    2- بدهکار    3-موضوع حق      موضوع حق عینی مادی است اما حق دینی ناظر به انجام دادن کار یا خودداری از انجام کاری است

3) حق عینی در مقابل همه قابل استناد است ولی حق دینی نسبت به شخص مدیون قابل اجرا است

4) حق عینی متضمن حق تعقیب است یعنی صاحب ان میتواند مال خود را در دست هر کس بیابد مطالبه کند ولی حق دینی را میتوان فقط از شخص مدیون خواست

تعریف دارائی ) مجموعه حقوق و تکالیف مالی شخص دارائی نام دارد . هیچکس بدون دارائی فرض نمیشود .دارائی ویژگیهایی دارد که به شرح ذیل است :