حقوق تجارت

1-تاجر  

2- اعمال تجاری

منابع حقوق تجارت :

1-      قانون

2-      رویه قضایی

3-      عرف و عادت

4-      نظرات فقهای حقوق

امروزه مسائل تجارت در جهان اهمیت بسیاری دارد و هیچ کشوری هرقدر هم از منابع مختلف بهره مند باشد باز هم نیازمند مبادلات تجاری با سایر کشورهاست .

نیاز به حقوق تجارت :

برای منظم کردن و نظم دادن بروابط بازرگانی نیاز به مقررات خاصی است که از حقوق تجارت ناشی میشود . این مقررات بسیار گسترده و مفصل می باشد و زمینه های مختلف از تجارت بین المللی ، اسناد تجاری ، ورشکستگی تا مقررات حمل و نقل قوانیم ریلی را دربردارد .

حقوق تجارت :

حقوق مدنی به منظم کردن روابط اشخاص می پردازد و وسایل مختلفی از جمله روابط مالی مانند بیع ، اجاره و همچنین امور غیر مالی مانند نکاح ، طلاق و غیره را مورد بررسی قرار میدهد .

حقوق مدنی به تنهایی نمی تواند جوابگوی تنظیم روابط تجاری باشد بهمین منظور در بسیاری از کشورها در کنار قانون مدنی قانون تجارت نیز تدوین شده است .

منابع حقوق تجارت :

1-      قانون : مهمترین منبع حقوق تجارت قانون است . قانون تجارت در سال 1311 و در 600 ماده تنظیم شد. در سال 1347 بخشی از قانون تجارت 1311 مربوط به شرکتهای سهامی تغییر کرد و بجای مواد 21 تا 93 ، 300 ماده جدید جایگزین شد . عمده مواد قانون تجارت ما برگرفته از قوانین تجارت فرانسه در زمان ناپلئون می باشد.

2-      عرف و عادت : عرف و عادت از دیگر منابع حقوق تجارت هستند . عرف و عادت ریشه بسیاری از قوانین است بعنوان مثال در حقوق تجارت از عرفهای قدیمی بوده که هنگام غرق شدن کشتی کالاهای موجود در آن بدریا ریخته می شدتاافراد حاضر در کشتی نجات پیدا کنند و خسارت بین همه صاحبان کالا بطور مشترک تقسیم میشد نه اینکه خسارت متوجه یکنفر شود . این امر امروزه موضوع کنوانسیون بین المللی خسارات مشترک دریایی واقع شده است .بهمین ترتیب بسیاری از قوانین مربوط به امور تجاری قابل پیش بینی نبوده و نیازمند استناد به عرف دارد.

3-       رویه قضایی : در بسیاری از قراردادهای تجاری ذکر میشود که در صورت بروز اختلاف بین طرفین موضوع بداوری ارجاع شود . داور ممکن است شخص یا اتاق بازرگانی بین المللی باشد . داور کسی است که در زمینه خاص اطلاع کافی دارد و نظرهایی که داور بیان میکند میتواند رویه قضایی ایجاد کند .

4-      نظرات علمای حقوق : نظریه اساتید و علمای حقوق و بررسی آراء صادره از سوی دادگاهها میتواند در بسیاری از موارد گره مالی موجود در زمینه دعاوی تجاری را باز کند . در بسیاری از دعاوی حقوقی و آراء صادره ازدادگاهها یا داوریها ، نظرات دانشمندان حقوق مورد استناد قرارمیگیرد.

تعریف تاجر :

ماده 1 قانون تجارت تاجر را چنین تعریف میکند : تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار میدهد .

نکته 1 ) تاجر کلمه ای است که معادل آن بازرگان است . بازرگان مخفف کلمه بازارگان است . (کس بفتح) در زبان فارسی از مبهمات است و در حقوق هم به شخص حقیقی و هم شخص حقوقی اطلاق می شود .

نکته 2 ) هرچند در زمینه زبان و لغت اصولا (کس بفتح) بدارنده عقل اطلاق می شود اما بنظر میرسد در اینجا (کسی ) شخص حقوقی را هم در بر دارد .

نکته 3 ) ماده 1 قانون تجارت شناخت تاجر را متوقف بر شناخت اعمال تجارتی میکند که در ماده 2 به آن اشاره شده است .

نکته 4 ) این عبارت (شغل معمولی خود ) یعنی اینکه فرد در انجام اعمال تجارتی استمرار داشته باشد هرچند در تمامی اوقات خود به آن عمل نپردازد . مثلا پزشکی که فقط عصر روزهای زوج طبابت میکند و روزهای فرد اعمال تجارتی انجام میدهد یا اینکه یک روز در هفته اعمال تجارتی انجام می دهد را نمی توان تاجر ندانست .

نکته 5 ) در ضمینه (شغل معمول خود ) اینست که نیاز نیست شغل تجارت شغل انحصاری فرد باشد . ممکن است فردی چند شغله باشد که یکی از آنها شامل تجارت شود و انحصاری بودن شغل تجارت شرط تاجر بودن نیست .

در امور تجارتی مسئله مدیریت است . کسی که توانایی مدیریت داشته باشد می تواند چندین شغل تجارتی را اداره کند بدون آنکه دخالت مستقیم داشته باشد . یعنی اگر شخص عواملی داشته باشد که برای او تجارت کنند آن شخص بازهم تاجر است . توضیح اینکه عوامل یاد شده تاجر محسوب نمی شوند و فقط فردی تاجر است که دستگاه تجارتی متعلق به اوست.

با توجه به تعریف تاجر در ماده 1 قانون تجارت برای شناسایی تاجر باید معاملات تجاری را بشناسیم که قانونگذار معاملات تجاری را در 10 بند ماده 2 قانون تجارت برشمرده است . با توجه به ماده 2 دیگر عرف نمیتواند تعریف کننده معاملات تجارتی باشد بعبارت دیگر اگر عملی در تعریف ماده 2 نگنجد نمیتوان آنرا عمل تجاری نامید .

اعمال تجاری :

1-      خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول بقصد فروش یا اجاره اعم از اینکه تصرفاتی در آن شده باشد یا نشده باشد :     باید توجه داشت که این بند فقط اموال منقول را شامل می شود و اصولا می توان گفت اموال غیر منقول در چهارچوب بند 1 ماده 2 قانون تجارت جای ندارد . در این بند قصد و نیت خریدار مهم است یعنی اگر خریدار قصد نگهداری مال منقول را داشته باشد این معامله تجارتی نیست ولی اگر بقصد فروش باشد ، فروش هم نرود معامله تجارتی است پس قصد خریدار اگر مبنی بر فروش باشد عمل را تجارتی میکند . همینطور برای اجاره دادن مال خریداری شده ممکن است عینا بفروش رسد و همچنین ممکن است در آن تغییراتی ایجاد شود مانند بسته بندی در ظرفهای کوچکتر بعنوان مثال فردی چند تن برنج میخرد ، آنرا پاک کرده و در بسته بندیهای چند کیلویی می فروشد.

گاهی تغییرات ماهیت اموال را عوض می کند مثل تهیه کفش از چرم . قانون تجارت چنین تغییراتی را که در ماهیت اموال ایجاد میشود مد نظر ندارد . این معاملات از نظر قانون تجارت، تجارتی محسوب نمیشود لذا یک مبل ساز یا کفاش را نمیتوان تاجر دانست . همچنین موسساتی که اتومبیل را اجاره می دهند یا کشتی ، لودر و کمباین را اجاره می دهند تاجر محسوب می شوند .

نکته مهم ) تنها خرید اموال منقول بقصد اجاره یا فروش تجارتی نیست بلکه تحصیل مال منقول هم بقصد اجاره یا         فروش تجارتی است مانند صید ماهی 

2-      تصدی به حمل و نقل از راه خشکی یا آب و هوا بهر نحوی که باشد :                                                      

تجارت مبتنی بر حمل و نقل است و در تجارت حمل و نقل حائز اهمیت است و در این بند به سه نوع حمل و نقل شامل زمینی ، آبی و هوایی اشاره شده است که حمل و نقل زمینی بدو قسم ریلی و جاده ای تقسیم میشود . حمل و نقل هوایی نیز امروزه اهمیت بسیار پیدا کرده و در کشورهایی که وسعت زیادی دارند توسعه حمل و نقل هوایی مورد توجه است . دیگر شاخه حمل و نقل ، حمل و نقل دریایی است . با توجه به اینکه 4/3 کره زمین را آب پوشانیده ، کشورهایی که بدریاهای آزاد راه دارند این نوع حمل و نقل نیز واجد اهمیت فراوان است . در حدود 96% تجارت ما از طریق دریا (صادرات – واردات) صورت میگیرد لذا امروزه آزادی تردد دریایی و ایمن نگه داشتن آن مورد توجه کشورها و سازمانهای بین المللی قرارگرفته است .

اما چیزی که در بند 2 ماده 2 قانون تجارت بدان اشاره شده خود حمل و نقل نیست بلکه تصدی حمل و نقل است و لازمه آن وجود یک موسسه است . این موسسه ممکن است بسیار عظیم باشد مانند راه آهن جمهوری اسلامی یا کوچک باشد مثل یک بنگاه باربری که شامل چند اتومبیل یک دفتر ، یک انبار و چند مسئول باشد .

تصدی حمل و نقل عملی تجاری و متصدی حمل و نقل تاجر است .

3-      هرقسم عملیات دلالی یا حق العمل کاری (کمیسیون) و یا عاملی و همچنین تصدی بهرنوع تاسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد میشود از قبیل تسهیل معاملات ملکی یا پیدا کردن خدمه یا تهیه و رسانیدن ملزومات و غیره

دلالی در معاملات تجاری و حقوق تجارت جایگاه ویژه ای دارد و موجب سهولت عملیات تجاری برای طرفین می شود . دلالی با اطلاعاتی که دارد موجب میشود طرفین معامله نسبت به معامله تجاری خود اشراف پیدا کنند . مثلا در امور صنفی طرفین بدنبال معامله اجناس با بهترین کیفیت و بهترین قیمت هستند که این اطلاعات را دلال در اختیار آنها میگذارد .

باید توجه داشت که خود دلال طرف معامله واقع نمیشود بلکه طرفین معامله را با هم آشنا میکند و موجبات انجام معامله را فراهم میکند .

قانون تجارت یک باب از محتوای خود را (باب ششم ) به دلالی اختصاص داده است .

نکته ) ماده 235 قانون تجارت تاکید دارد که دلال واسطه است و دلالی تابع مقررات راجع به وکالت است . پس دلال واسطه گر است و طرف معامله نیست و در مقابل عمل خود اجرت دریافت میکند و به این اجرت حق دلالی میگویند.

دلال یک رابطه با آمر دارد . آمر کسی است که به دلال مراجعه میکند و از دلال کاری را میخواهد و رابطه دیگر دلال به طرف دیگر معامله است وبنا به ماده 335 دلال بعنوان وکیل عمل میکند .

نکته )

ماده 336 ) دلال میتواند در رشته های مختلف دلالی نماید ولی امروزه عملا با تخصصی شدن امور چنین امری غیر ممکن شده است .

ماده 337 ) دلال امین است و لازمه امین بودن صداقت . دلال نباید موجب گمراه شدن طرفین معامله شود . دلال ممکن است یک یا دو آمر داشته باشد یعنی ممکن است برای یک طرف دلالی کند .همچنین ممکن است برای دوطرف دلالی کند . دلال باید نسبت به آمر خود و طرف معامله صداقت را رعایت نماید لذا علاوه بر آمر در مقابل طرف معامله هم مسئول است . باید توجه داشت بروز هرگونه مخفی کاری و بکاربردن تقلب که نافی نقش امانت است نیاز به اثبات دارد.

ماده 338 ) بنا به ماده 338 دلال واسطه است و حق قبض یا پرداخت ثمن و پول را ندارد هرچند پرداخت دین از طرف غیر مدیون جایز است اما پرداخت کننده زمانی میتواند به مدیون مراجعه کند که از طرف او اذن در پرداخت داشته باشد . نتیجه میگیریم اگر دلال پولی پرداخت کند و اجازه ای از طرف معامله ( مدیون) نداشته باشد نمی تواند مبلغی را که پرداخت کرده طلب نماید و لذا تنظیم اجازه نامه کتبی لازم بنظر میرسد .

ماده 340 ) گاهی معامله از روی نمونه است . در اینجا دلال نمونه را بخریدار نشان میدهد و خریدار با رویت نمونه اقدام بر انجام معامله می نماید که بروز اختلاف راجع به کیفیت و ویژگیهای نمونه دور از ذهن نیست . بهمین منظور قانون پیش بینی کرده که جهت رفع اختلافات احتمالی دلال باید نمونه را تا پایان معامله نزد خود نگه دارد . البته طرفین معامله میتوانند دلال را از این امر معاف نمایند همچنین در مواردیکه سفارشات فنی می باشد باید مشخصات فنی بطور دقیق در قرارداد قید شود .

ماده 341 ) اگر دلال بجواز ماده 336 برای چند آمر یا در رشته های مختلف فعالیت نماید موظف است آمرین را از این امر مطلع نماید و در صورتیکه بر اثر دلالی دلال برای چند آمر یا دلالی در رشته های مختلف ضرر و زیانی متوجه احدی از طرفین شود اعاده ضرر ممکن است . همچنین باید توجه داشت اگر دلال آمرین را مطلع نکند معاملاتش در این زمینه باطل نیست و فقط اگر بعلت تمایل دلال به یک آمر خاص یا بیک رشته خاص کسی ضرر کند مسئول جبران ضرر است .

ماده 342 ) اگر معامله با وساطت دلال انجام شود و امضاء اسناد در حضور دلال انجام شود ، دلال ضامن صحت امضاهاست یعنی دلال باید افراد اصلی را جهت امضاء اسناد حاضر کند نه اینکه افرادی دیگر بجای اصیل امضاء جعلی بزنند .

ماده 343 ) دلال ضامن اجراء تعهد طرفین نیست بعبارت دیگر چنانچه طرفین بتعهدات خود عمل نکنند دلال ضامن نیست مگر تعهد کرده باشد .   

مسئولیت دلال در قبال قیمت مورد معامله:

 برخی کالاها ممکن است در بورس هم معامله شوند به عبارت دیگر ممکن است در محلی علاوه بر بورس اوراق بهادار بورس کالاها یا کالای خاص هم وجود داشته باشد مثل بورس سیمان یا بورس سکه لذا این کالاها ممکن است قیمت  روز داشته باشند وقتی کالایی به قیمتی بالاتر از قیمت واقعی معامله میشود و طرفین هم راضی هستند و رضایت خود را اعلام میدارند دلال در مقابل زیان خریدار مسئولیتی ندارد مگر این که تقصیری داشته باشد مثلا قیمت مورد معامله را(که بالاترازقیمت واقعی است ) قیمت حقیقی و واقعی عنوان کرده باشد در چنین حالتی اگر بعدا مشخص شود قیمت واقعی کمتر بوده دلال مسئول جبران خسارت خریدار است همچنین اگر دلال از یکی از طرفین ضمانت کرده باشد و تعهد او را تضمین کند مسئول جبران خسارات وارده است.

انتفاع دلال از معامله:

 به موجب ماده 348 قانون تجارت اگر دلال در معامله متنفع یا سهیم باشد یعنی اگر بخواهد مال خود را یا این که مالی که در آن شریک است را بفروشد باید  به آمر یا طرف معامله اطلاع دهد و اگر اطلاع ندهد مسئول خسارات وارده به آمر یا طرف معامله است همچنین به جزای نقدی هم محکوم میشود علت وضع ماده 346 این است که ممکن است بدلیل انتفاع شخصی از معامله ای که با عنوان دلال در آن حضور دارد کاری انجام دهد که موجب ضرر و زیان طرف مقابل شود همچنین در صورتی که دلال با آمر سهیم باشد با آمر خود متضامنا علاوه بر مسولیت اجرای تعهد جوابگوی تمام خسارات وارده به طرف مقابل خود میباشد.

اجرت دلال و مخارج:

 به موجب ماده 348 دلال واسطه انجام معامله است و زمانی کار دلالی تمام میشود که معامله را که دلال واسطه گری کرده به پایان رسیده باشد از طرفی دیگر طبق قوانین ثبت معاملات راجع به اموال غیر منقول باید در دفاتر اسناد رسمی ثبت شود و بدون ثبت در دفاتر اسناد رسمی اعتباری در مراجع قضایی و اداری ندارند حال این سوال مطرح میشود که ایا دلال میتواند بدون ثبت معامله اموال غیر منقولی که با وساطت وی انجام شده بدون ثبت معامله در دفاتر اسناد رسمی حق الزحمه خود را دریافت کند؟ هر چند قانون در ماده 48 قانون ثبت بیان کرده که این گونه معاملات بدون ثبت در دفاتر اسناد رسمی اعتبار ندارد ولی به زحمت میتوان این نظر را در امور جاری روزمره پذیرفت زیرا امروزه ثبت اسناد رسمی به زحمت و با استعلامهای متعدد و صرف زمان و هزینه زیاد انجام می شود لذا عرفا با توجه به این که بسیاری از معاملات در دفاتر رسمی ثبت نمیشود نمیتوان حق الزحمه دلال را موقوف به ثبت در اسناد رسمی نمود لذا دلال میتواند با تشکیل ارکان معامله حق الزحمه خود را دریافت نماید.

حق العمل کاری : بند 3 ماده 2 قانون تجارت حق العمل کاری را جز اعمال تجاری میداند . حق العمل کاری انجام معامله بنام خود و به حساب امر میباشد به عبارتی دیگر نام امر در قرارداد ذکر نمیشود با توجه به اینکه حق العمل کار معامله را به حساب امر انجام میدهد و در سود و زیان حاصله شریک نیست بلکه سود و زیان متوجه امر است

نکته : طبق ماده 358 حق العمل کار وکیل امر بوده و ید امانی دارد لذا مسئولیتی در قبال ضرر و زیان ندارد مگر در صورت تعدی یا تفریط

نکته : اگر حق العمل کار مجاز به معامله نسیه نبوده ولی معامله را بدین طریق انجام داده باشد جوابگوی تعهدات ایجاد شده خود حق العمل کار است .

نکته : هزینه های حق العمل کاری= حق العمل کار برای انجام وظایف محوله چنانچه هزینه هایی شامل هزینه های حمل و نقل – انبارداری – تبلیغات و غیره را باید بپردازد تمامی این هزینه ها متوجه امر است و حق العمل کار حق مطالبه تمامی هزینه های لازم به همراه خسارت تاخیر تادیه را از امر دارد

نکته ) ید حق العمل کار:

 حق العمل کار امین محسوب میشود و لازمه امانت –درستی و صداقت و دوری از تعدی و تفریط میباشد اگر مشخص شود حق العمل کار قیمتی به امر اعلام کند که کمتر از قیمت فروش خود باشد یا بیشتر از قیمت اعلامی امر بفروشد 

1-      مستحق حق العمل نخواهد بود

2-       حق العمل کار خریدار یا فروشنده محسوب میشود و زیان وارده متوجه خود حق العمل کار است  

3-        تحت عنوان خیانت در امانت تعقیب کیفری میشود 

نکته ) اگر کالایی نزد  حق العمل کار به فروش نرود یا به دستور امر به فروش نرسد و امر برای تعیین تکلیف مراجعه نکند به تجویز ماده 372 حق العمل کار میتواند اموال را به فروش برساند (فروش نرفتن کالا و عدم مراجعه امر)

عاملی )

 تعریف عامل:

 عامل یا عمل کننده کسی است که به حساب دیگری یا به نام دیگری عمل میکند.عامل تفاوتهایی با حق العمل کار دارد حق العمل کار به نام خود و به حساب امر معامله میکند ولی عامل به نام دیگری و به حساب دیگری معامله میکند . واژه ای که امروزه به جای عامل به کار میرود نماینده است امروزه در سراسر جهان بسیاری از معاملات تجاری و صنعتی و مبادلات بازرگانی با استفاده از عاملیت انجام میشود که نشان دهنده اقبال زورافزون اشخاص و شرکتها به این مقوله میباشد

تصدی به هر نوع تاسیسات )

 بند 3 ماده 2 قانون تجارت تصدی به هر نوع تاسیساتی که برای انجام امور ایجاد میشود را جز اعمال تجارتی میداند . قانونگذار سه مثال برای این نوع تاسیسات بیان میکند :

  1- تسهیل معاملات ملکی( اموال غیرمنقول)   2-تهیه خدمه –کاریابی      3-رساندن ملزومات و مواد اولیه

نکته) اگرچه اموال غیرمنقول را نمیتوان در زمره موضوعات حقوق تجارت برشمرد اما تسهیل معاملات ملکی یعنی دلالی املاک – خرید و فروش اموال غیر منقول جز اعمال تجارتی است

تاسیس و به کار انداختن هر قسم کارخانه به شرط این که برای رفع حوائج شخصی نباشد= به راه انداختن و تاسیس کارخانه عملی تجاری محسوب شده طرفنظر از کالای تولیدی در کارخانه یا خدمت ارائه شده کارخانه داری عمل تجاری محسوب میشود .نکته مهم دیگر این است که کارخانه داری در صورتی عمل تجاری محسوب میشود که برای تامین حوائج شخصی نباشد.

عملیات صرافی و بانکی)

عملیات صرافی امروزه فقط شامل تغییر پول است هرچند عملیات بانکی منحصر به بانکها است لاکن اخیرا امور صرافی نیز در بانکها انجام میشود عملی بانکی شامل افتتاح حساب- ارائه خدمات متنوع بانکی –پرداخت تسهیلات است .

معاملات برواتی اعم از این که بین تاجر یا غیرتاجر باشد = برات یک سند تجاری است و کلیه اعمال در خصوص برات (صدور و قبول )عمل تجاری محسوب میشود هرچند مقررات برات در قانون تجارت بر چک و سفته تعمیم یافته و همچنین با وجود اینکه چک و سفته سند تجاری محسوب میشوند اما صدور چک و سفته تجاری نیست .

اعمال تجاری تبعی )

 اعمال مذکور در بندهای 1 تا 10 ماده 2 قانون تجارت اعمال ذاتا تجاری میباشند و در ماده 3 اعمال تجاری تبعی بیان شده     اعمال تبعی اعمالی هستند که به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از انها تجاری محسوب میشود که عبارتند از :

 بند اول ) کلیه معاملات بین تجار –کسبه –صرافان و بانکها مثلا چنانچه یک تاجر مقداری برنج برای مصرف شخصی از یک تاجر بخرد معامله تجاری است اما اگر همین برنج را از یک کشاورز بخرد عمل تجاری نیست به عبارت دیگر در این بند دو طرف معامله باید تاجر باشند تا معامله تجاری محسوب شود.

بند دوم ) کلیه معاملاتی که تاجر یا غیرتاجر برای حوائج تجاری خود انجام میدهد .توضیح اینکه در این مورد یک طرف معامله تاجر باشد برای تجاری محسوب شده عمل کافی است به عنوان مثال برنجی که تاجر برای تامین غذای کارگران کارخانه خود از کشاورز میخرد تجاری است .

بند سوم) کلیه معاملاتی که خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجاری ارباب خود انجام میدهد اگر طرف معامله شاگرد تاجر باشد عمل حتما تجارتی میباشد و اگر طرف معامله شاگرد غیرتاجر باشد در صورتی ان معامله تجاری است که برای رفع احتیاجات تجاری باشد به عبارت دیگر مقررات بند 1 و 2 قبلی به شاگرد و خدمه تاجر اعمال شده است

بند چهارم) کلیه معاملات شرکتهای تجاری : بازرگانان یا فعالین حوزه تجارت دو نوع هستند اشخاص حقیقی یا اشخاص حقوقی. اشخاص حقوقی همان شرکتهای تجاری هستند که به موجب این بند کلیه اعمال انها تجاری است چه طرف معامله تاجر باشد یا نباشد.

تکالیف تاجر:

 تاجر دو تکلیف عمده دارد که در قانون تجارت بدان اشاره شده است :

الف) داشتن دفاتر تجاری

ب ) ثبت نام در دفتر ثبت تجاری

دفاتر تجاری : باب دوم قانون تجارت (ماده 6) به دفاتر تجاری پرداخته است . توضیح اینکه در ماده 6 کسبه جز از داشتن دفاتر معاف شده اند.

انواع دفاتر:

دفتر روزنامه : دفتری است که تاجر همه روزه دادو ستد تجاری خود را راجع به اوراق تجاری و پی در پی در ان قید مینماید .

دفترکل: دفتری است که هر چند صفحه ان به موضوعی خاص در رابطه با داد و ستدهای تاجر اختصاص دارد و تاجر باید هفته ای یک بار گردش دفتر روزانه را به دفتر کل انتقال دهد. به عنوان مثال تاجر اگر با ده نفر دادو ستد دارد هرچند صفحه دفتر کل را به یک نفر اختصاص میدهد.

دفتر دارایی: تاجر در هر سال وضع مالی خود را مشخص نموده طلب و بدهی خود را در این دفتر قید مینماید . این دفتر دارای اهمیت بوده و مورد استناد میتواند قرار گیرد.

دفتر کپیه: تاجر تمامی مراسلات و نامه نگاری خود را در این دفتر نگهداری میکند . صورتحسابها – فاکتورها و ... از جمله این مراسلات هستند.

شرایط لازم جهت اعتبار دفاتر تجاری:

به موجب ماده 11 قانون تجارت دفاتر تاجر توسط نماینده اداره ثبت کنترل مهر سربی شده  و تعداد صفحات ان مشخص و در ابتدا و انتهای دفاتر قید میشود و توسط نماینده اداره ثبت مهر و امضا میشود .

کلیه معاملات تاجر باید پی در پی و پشت سر هم در دفاتر قید شود و همچنین دفاتر باید فاقد قلم خوردگی – تراشیدگی و ... باشند .

شرایط سندیت دفاتر تاجر به نفع خودش:

طرف مقابلش تاجر باشد و موضوع دعوی در دفاتر هر دو طرف ثبت شده باشد

دعوی تجاری باشد (چون فقط عملیات تجاری در دفاتر تاجر ثبت میشود)

تنظیم دفاتر به موجب مقررات قانون تجارت

حقوق مدنی

اشخاص طبیعی (حقیقی) :

شخص موجودی است که دارای حق و تکلیف است .شخصیت شایستگیهای هر فرد و هر انسان است نسبت به چیزی که به او میدهند.

وضعیت : اصطلاحی است که در حقوق مدنی بمعنای عام وضعیت حقوقی شخص محسوب می شود .

اشخاص :

از لحاظ حقوقی شخص موجودی است که می تواند طرف حق و تعهد قرار گیرد ، بدینترتیب قابلیت موجودات برای اینکه بتوانند طرف حق و تعهد واقع شوند را شخصیت گویند .

نویسندگان خارجی اغلب به این نکته اشاره می نمایند که در زبان لاتین کلمه Persena  در اصل بمعنای نقابی بوده که هنرپیشگان بهنگام ایفای نقش بر چهره می زده اند سپس معنای آن گسترش یافته بخود نقش و بازیگر اطلاق گشته است.

شخصیت را قانون اعطا می کند :

حقوق شخصی یا حقوق فردی را قوانین و مقررات هردولت بوجود می آورد و حدود آنرا معین میسازند.همچنین قانونگذار مشخص می نماید که کدام موجودات قابلیت داراشدن حق و تکلیف را دارند و بعبارت دیگر شخصیت را اعطا میکند. لذا ملاحظه میشود که در عالم حقوق شخصیت عطیه ای است که از سوی قانون واگذار میگردد . این موجودات که دارای شخصیت هستند و طرف حق و تکلیف بر دو قسم اند : 1- اشخاص طبیعی : که عبارتند از افراد بشر

                               2- اشخاص حقوقی : که عبارتند از اجتماع افراد بشر که از استقلال برخوردارند .

اشخاص طبیعی :

از آنجائیکه شخص طبیعی یا شخص بمعنای حقیقی و واقعی کلمه به افراد بشری اطلاق میشود بیان یک نظریه کلی حقوقی درباره اشخاص طبیعی همانا نظریه ای حقوقی در مورد بشر می باشد.تاکنون حقوق مدنی بیشتر قسمتهایی پراکنده از آن را ساخته و پرداخته  مثلا به بحث درباره نام و نام خانوادگی ، اقامتگاه ، غایب و مفقودالاثر اکتفا کرده در حالیکه از نظر ما باید موضوعات سه گانه ذیل را دربرگیرد :

الف ) وجود اشخاص طبیعی

ب )  تمییز و تشخیص هر شخص از اشخاص دیگر

ج ) امتیازات اشخاص طبیعی

مبحث اول ) شرایط اعطای شخصیت :

با توجه به متون قانونی ، قانونگذار برای تعیین اشخاص طبیعی دو اصل را مراعات کرده که عبارتند از :

1-      تنها موجودات بشری از شخصیت برخوردارند .

بنابراین اصل اشیاء بی جان و حیوانات موضوع حق واقع نمیشوند و در تمدنهای باستانی حیوان مشمول نوعی مسئولیت شناخته میشد و به هنگام ایراد زیان همانند افراد انسانی انتقام در مورد آنها اعمال میشد اما این امر به این معنا نبود که حیوان شخصیت دارد و در حقوق جدید این قسم مسئولیت از میان رفته و صرفا قانونگذار در متون قانون حیوانات را مورد حمایت قرارداده . این عمل که نه بخاطر خود حیوان بلکه برای تامین منافع عمومی صورت گرفته است .

مواد 202 تا 206 قانون دیات (سابق) درباره دیه جنایت بر حیوان

ماده 129 قانون تعزیرات مواد 13،12،10 قانون شکار و صید مصوب 1346

2-      یکایک افراد بشر دارای شخصیت می باشند .

در حقوق امروز ایران این اصل را ماده 958 در قانون مدنی بیان می کند که در صدر خود اشعار میدارد : " هر انسان متمتع از حقوق مدنی خواهد بود " مطابق این قاعده بی استثناء و بدون در نظر گرفتن جنس ، نژاد،رنگ ، مذهب ، تابعیت و موقعیت اجتماعی هر انسانی از شخصیت برخوردار است .

از لحاظ حقوقی شخصیت وابسته به موجودیت انسان (انسانیت ) است و به قوه درک یا اراده او بستگی ندارد.

بدینترتیب یک طفل شیرخوار یا یک فرد دیوانه هریک بنوبه خود شخص محسوب میگردند و این امر بیانگر اینست که شخصیت یک هدیه تولد از طرف قانونگذار و همچنین لطفی الهی است از طرف خداوند به اعتبار شخصیت انسانی به وی داده شده است فلذا انسان را شخص طبیعی مینامند .

طول مدت شخصیت :

دو واقعه مختلف که از نظر زیست شناسی قابل تعریف می باشند آغاز و پایان شخصیت را برای انسان معین میسازند که عبارتند از تولد و مرگ . زندگی و موجودیت شخصی میان دو تاریخ وقوع این وقایع قرار میگیرد .

اما بر این اصل استثنائاتی هم وارد است :

اصل )

بموجب ماده 956 قانون مدنی اهلیت برای دارا بودن حقوق با زنده متولد شدن انسان شروع میشود . همچنین از مواد 851 و 875 و 957 قانون مدنی میتوان به آسانی استنباط کرد که انسان از لحظه تولد قابلیت آن را دارد که طرف حق و تکلیف قرار گیرد و صاحب شخصیت شود .( اهلیت از نتایج استقرار شخصیت می باشد.) تولد هنگامی است که طفل بطور کامل از بدن مادر جدا میشود . با توجه به مواد قانونی فوق برای تحصیل شخصیت لازم است طفل بهنگام تولد زنده باشد اگرچه حیات او دقایقی بیش نباشد .

بوقت بروز اختلاف برای اثبات زنده بدنیا آمدن طفل استفاده از هر دلیلی ممکن است مثلا با شهادت میتوان ثابت کرد که نوزاد بعد از تولد با صدای بلند گریه کرده است یا از خود حرکتی نشان داده است اما باید در نظر داشت که مطمئن ترین وسیله برای پی بردن به حقیقت توسل به علم پزشکی است .

استثناء )

طفل که نطفه او منعقد شده مطابق ماده 957 قانون مدنی که می فرماید : حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد مشروط بر اینکه زنده متولد شود،همچنین در ماده 851 قانون مدنی میگوید : وصیت برای حمل صحیح است اما تملک او منوط بر اینست که زنده متولد شود و در نهایت در ماده 875 اشعار میدارد : شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است .

مقنن از زمان انعقاد نطفه بحمل نوعی شخصیت داده اما برخورداری از این شخصیت متزلزل بوده و قطعیت یافتن آن مشروط به زنده بدنیا آمدن طفل است هرچند که زندگی او چند لحظه بیشتر نباشد .بطور استثنایی اطفالی که امید میرود در آینده بدنیا بیایند می توانند از آثار و منافع برخی اعمال حقوقی برخوردار شوند هرچند آن طفل نطفه اش هنوز منعقد نشده باشد . مثلا مردی که بتازگی ازدواج کرده قبل از باردار شدن همسرش میتواند بموجب ماده 24 قانون بیمه برای فرزند آینده اش بیمه عمر اختصاص دهد . همچنین بنا بر مواد 45 و 69 قانون مدنی اشخاص معدوم (وجود نداشته ) به تبع موجود میتوانند از حق انتفاع و وقف استفاده نمایند .

پایان شخصیت :

در حقوق امروز تنها عاملی که به شخصیت پایان می دهد مرگ است . در روزگاران پیشین حقوق موضوعه ملل مختلفی به بردگی گرفتن و موت مدنی را سبب از دست دادن شخصیت می دانستند . در موت مدنی انسانهای زنده از لحاظ حقوقی مرده بشمار می آمدند و دیگر نمیتوانستند طرف حق و تکلیف باشند . در حقوق اسلامی بر مرتد فطری یعنی کسی که پدر یا مادرش بهنگام انعقاد نطفه وی مسلمان است و خودش هم پس از بلوغ اظهار اسلام می نماید ولی سپس دین اسلام را ترک می نماید احکام مربوط به موت حقیقی را جاری می کنند . توضیح آنکه دارائی او به وراثش منتقل می شود ، ازدواجش منحل میشود و زنش پس از عده وفات میتواند شوهر اختیار کند . بموجب ماده 993 قانون مدنی مانند تولد شخص ، مرگ او نیز به آگاهی مقامات صالح باید برسد و ثبت شود .

تشخیص مرگ :

حصول اطمینان نسبت به وقوع مرگ و تعیین تاریخ دقیق آن حائز اهمیت است چرا آنکه از هنگامیکه زندگی با کالبد بشر وداع می کند دیگر از لحاظ حقوقی شخص محسوب می شود . قطع نظر از هر عقیده مذهبی و فلسفی درباره زندگی و مرگ این دو (زندگی و مرگ ) پدیده ای زیست شناسی است . از لحاظ زیست شناسی مرگ پدیده ای پیچیده می باشد . همه اعضای بدن بیکباره از کار نمی افتند بلکه این امر بتدریج انجام میشود . از نظر پزشکی بالینی ایست قلبی و تنفس دو نشانه ای هستند که به آسانی قابل تشخیص بوده و ما را به پی بردن مرگ رهنمون می کنند اما علائم مذکور برای تشخیص مرگ کافی نبوده و باید ضوابط دیگری شناسایی کرد. بنظر آکادمی علوم پزشکی سوئیس که توسط کمیسیونی مرکب از 20 پزشک و 7 حقوقدان تشکیل شده می توان فقدان اعمال قلب و ریه ها را جبران نمود ولی هیچ وسیله ای برای اعاده عملیات مغزی وجود ندارد . توقف عملکرد مغز ضرورتا مرگ را بدنبال دارد.

سرنوشت حقوق و تکالیف افراد پس از مرگ :

از میان رفتن شخصیت انسان بمعنای پایان یافتن حقوق و تکالیف او نیست . در این زمینه دو نظریه وجود دارد (در مورد انتقال دیون و تعهدات اشخاص)  :

وراث از آن نظر که توده ای از اموال بدست می آورند ملزم به ادای دیون و تعهدات شخص متوفی می باشند و بعنوان وارث اموال چنین الزامی را بر عهده دارند . نتیجه این امر اینست که وراث فقط در حدود ترکه مسئول پرداخت دیون هستند اما بنابر نظریه دوم وراث بعنوان ادامه دهنده شخصیت متوفی عهده دار تادیه دیون می باشند . مهمترین نتیجه این نظریه اینست که وراث از محل دارائی خود عهده دار ادای تمامی دیون متوفی می باشند اگر چه مالی از متوفی بجا نمانده باشد .

در حقوق ایران سرنوشت حقوق و تعهدات شخص متوفی به ماترک او تعلق میگیرد زیرا شخصیت انسان که می توانسته دارای حق و تکلیف شود با مرگ زائل شده بدینجهت اموال و حقوق مالی متوفی به ورثه او منتقل می شود و دیون و تعهدات به ترکه او تعلق میگیرد اما تعهداتی که قائم به شخصیت متوفی است با فوت او ساقط میشود.

غایب مفقود الاثر :

مطابق ماده 1111 قانون مدنی غایب مفقود الاثر کسی است که از غیبت او مدت نسبتا زیادی گذشته و از او خبری در دست نیست . با توجه به این تعریف قانونی غائب کسی است که درباره ادامه حیات او دچار شک و تردید است و بعبارت دیگر نمیدانیم زنده است یا مرده زیرا مدت نسبتا زیادی و بدون هیچ خبری اقامتگاه خود را ترک کرده و هیچگونه اطلاعی از او در دست نیست . در ماده یاد شده وصف مفقود الاثر نیز به کلمه غائب اضافه شده بجهت تمایز بین غیبت و عدم حضور تا غائب به معنای حقوقی را از غیر حاضر بمعنای عرفی جدا کند .

اداره اموال غایب مفقود الاثر :

مقررات حاکم بر امور مالی غایب باید منافع مال شخص غائب و کلیه افراد ذینفع از اموال او را محفوظ بدارد . این اشخاص ذینفع میتوانند اشخاص واجب النفقه ، وراث احتمالی و همه کسانی که بر اثر اعمال حقوقی از او طلبکار شده اند  باشند . در قانون مدنی و قانون امور حسبی اداره امور مالی غائب در دو صورت از هم متمایز شده ، صورت اول وقتی است که غائب تکلیف اداره امور مالی خود را مشخص نموده مثلا کسی را به این منظور برگزیده یا اینکه اشخاصی نظیر ولی یا قیم عهده دار اداره اموال غائب وجود دارد . در اینصورت تا زمان بازگشت ، مرگ ویا صدور حکم موت فرضی ، ایشان امور مالی غایب را عهده دارند .

در صورت دوم غائب مفقود الاثر برای اداره اموال خود تکلیفی تعیین نکرده و کسی هم قانونا وجود ندارد که حق تصدی امور مالی وی را داشته باشد در اینصورت تصرفات غائب شامل 4 دوره میشود :

1-      دوره پیش از تعیین امین

2-      دوره اداره اموال غائب توسط امین

3-      دوره تصرف موقت ورثه در اموال غایب

4-      صدور حکم موت فرضی و تصرف قطعی اموال غائب توسط ورثه

1 ) مسئولیت اداره اموال غایب تا زمان نصب امین بر عهده دادستان می باشد که ممکن است شخصا به این کار مبادرت کند یا اینکه فردی را بعنوان نماینده خود انتخاب کند . در این دوره اگر اموال غایب در تصرف وراث باشد در این زمینه مسئولیت دادستان در مورد نگهداری اموال بجای خود باقی است .

2 ) به تصریح ماده 1012 قانون مدنی تقاضای تعیین امین فقط از طرف دادستان و اشخاص ذینفع قبول می شود همچنین در ماده 130 قانون امور حسبی بیان شده که دادستان و اشخاص ذینفع از قبیل وراث و بستانکاران حق دارند از دادگاه درخواست تعیین امین برای اداره اموال غایب بنمایند .

3 ) دادگاه میتواند اموال غایب را موقتا بتصرف ورثه وی بدهد . بهمین منظور ورثه مطابق ماده 137 قانون امور حسبی درخواست کتبی خود مبنی بر تصرف موقت اموال غائب مفقود الاثر را بدادگاه تقدیم میکند . بموجب ماده 1025 قانون مدنی و 136 قانون امور حسبی دو شرط برای تصرف موقت ورثه لازم است .

1-      شرط اول : غائب کسی را برای اداره امور مالی خود تعیین نکرده باشد و کسی نباشد که قانونا حق تصدی امور وی را داشته باشد .

2-      شرط دوم : دو سال تمام از آخرین خبر غائب گذشته باشد بدون آنکه حیات یا ممات او معلوم باشد . پس از آنکه شرایط لازم برای تصرف موقت ورثه حاصل شد دادگاه بموجب ماده 1026 قانون مدنی از وراث می خواهد که ضامن یا تضمینات کافی بدهند تا در صورت بازگشت غائب یا مشخص شدن حقوق اشخاص ثالث بر اموال غائب از عهده اموال یا حقوق آن اشخاص برآیند . تضمینات یاد شده تا زمان صدور حکم موت فرضی باقی خواهد ماند .

4 ) قانونگذار افرادی را که از فوت غائب منتفع میگردند یا آنکه غائب برای زمان پس از مرگ خود آنها را جهت انجام امری یا تصرفات دیگری مامور کرده بود به انجام آنچه بر عهده آنان واگذار شده وابسته به فوت غائب میباشد ، اجازه داده که از دادگاه صدور حکم فرضی او را درخواست نمایند . همانطور که در ماده 153 قانون امور حسبی اشعار میدارد این اشخاص عبارتند از : ورثه ، موصی له

پس از گذشتن چه مدتی غائب مرده فرض میشود ؟

قانونگذار پاسخ بع این پرسش را به حرف ارجاع داده . در ماده 1019 قانون مدنی میگوید حکم موت فرضی غائب در موردی صادر میشود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده مدتی گذشته باشد که عادتا چنین شخصی زنده نمی نمایاند . پس از بیان این قاعده کلی قانونگذار از باب مثال مدت هایی را ذکر میکند و مواد 1020 تا 1022 این مدت ها را بیان داشته است .

صدور حکم موت فرضی غائب :

بنابر ماده 155 قانون امور حسبی پس از وصول درخواست دادگاه اظهارات و دلائل درخواست کننده را بررسی و در صورت موجه تشخیص دادن بموجب ماده 1023 قانون مدنی 3 فقره آگهی هرکدام بفاصله یک ماه از یکدیگر منتشر میشود. با تعیین روز رسیدگی به درخواست به فاصله یکسال از تاریخ نشر آخرین آگهی گذشته باشد و در نهایت دادگاه با توجه به ماده 1018 قانون مدنی با تطبیق اوضاع و احوال غائب با قوانین مربوطه تاریخی را برای موت فرضی غائب مشخص میکند .

دادن اموال غائب و تصرف قطعی ورثه :

پس از آن که حکم موت فرضی صادر و قطعیت یافت آثار آن همان آثاری است که وقوع مرگ حقیقی در پی دارد . این یعنی اموال غائبی که حکم موت فرضی وی صادر شده بطور قهری به ورثه او انتقال میابد . این امر در ماده 867 قانون مدنی بیان شده که میفرماید : ارث به موت حقیقی یا بصورت موت فرضی مورث تحقق پیدا میکند . اما این که چه کسانی را باید وارث شناخت بسیار مهم است زیرا ممکن است از زمان غیبت تا هنگام صدور حکم موت فرضی وراث تغییر نماید .

بعنوان مثال ممکن است افرادی که در بخشی از طول این مدت وارث محسوب میشده اند فوت نموده و دیگران این عنوان را دارا شوند بهمین منظور طبق ماده 1018 قانون مدنی اموال غائب مرده فرض شده وراث او بشمار می آیند .

با آنکه ماده 160 قانون امور حسبی اشعار میدارد بعد از قطعیت حکم موت فرضی تامیناتی که از امین یا ورثه گرفته شده مرتفع میگردد باید گفت این تامینات زمانی مرتفع میشود که اموال از طرف اشخاص مذکور بکسانی که در تاریخی که در حکم دادگاه برای موت فرضی غائب در نظر گرفته شده و وارث محسوب میشوند تحویل داده شده و در آن اموال بر اثر تعدی یا تفریط کمبود و نقصی پدید نیامده باشد زیرا اخذ ضامن و تضمینات دیگر بمنظور جبران خسارت احتمالی است .

موارد الغای حکم موت فرضی :

بموجب ماده 161 قانون امور حسبی هرموقع که موت حقیقی یا زنده بودن غائب معلوم گردد اقداماتی که راجع به موت فرضی او بعمل آمده بلا اثر خواهد شد مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غائب صورت گرفته است . در موقعی که موت حقیقی یا زنده بودن غائب معلوم شود برای آنکه کشف گردد که انتقال قهری اموال وی به ورثه بر اثر صدور حکم موت فرضی بی مورد بوده ، باید موت حقیقی یا زنده بودن غائب توسط دادگاه احراز شود و حکم موت فرضی توسط همان دادگاه لغو شود .

مسلم گردیدن موت حقیقی غائب :

کسانی که بهنگام مشخص شدن موت حقیقی غائب ، وارث او محسوب میشوند و از تقسیم اموال غائب بترتیبی که در پی صدور حکم موت فرضی صورت گرفته متضرر شده اند ( مسلم گردیدن موت حقیقی غائب) ذی نفع می باشد که در اموال غائب در ترکیب جدید ( بر اساس تاریخ موت حقیقی) بین وراث تقسیم میشود .

مسلم شدن حیات غایب :

 پیداشدن غایب و احراز آن توسط دادگاه همانطور که ماده 1027 قانون مدنی اشعار میدارد کسانی که بعد از صدور حکم موت فرضی اموال او را به عنوان وراثت تصرف کرده باشند باید انچه را که از اعیان یا عوض یا منافع اموال مذبور حین پیدا شدن غایب موجود است مسترد بدارد.

سرنوشت امور غیرمالی غایب:

 الف- اثر غیبت بر رابطه زوجیت غایب )

 آنچه که مورد توجه قانون مدنی قرار گرفته وضع زن شخص غایب میباشد عقد نکاح غایب مفقود الاثر و همسر او ممکن از دو طریق انحلال یابد که عبارتند از صدور حکم موت فرضی و صورت پذیرفتن طلاق

صدور حکم موت فرضی:

 قانون مدنی و قانون امور حسبی در این مورد که ایا بر اثر صدور حکم موت فرضی نکاح غایب منحل میشود یا نه ساکت است اما برای پرهیز از دوگانگی موجود میان امور مالی و امور غیرمالی بر اساس موازین حقوقی بنابراین است که حکم موت فرضی همانگونه که موجب تحقق ارث میشود موجب انحلال نکاح هم میشود این امر از ماده 1019 قانون مدنی نیز استنباط میشود که میگوید حکم موت فرضی زمانی صادر میشود که شخص غایب عادتا زنده نمی ماند اما یک سوال پیش میاید و ان این است که به موجب مسلم شدن حیات غایب اوضاع امور مالی او به قبل از صدور حکم موت فرضی اعاده میشود وضعیت امور غیرمالی او نظیر نکاح چگونه میشود؟ منطق حقوقی ایجاب میکند ایجاب میکند که القای حکم موت فرضی کاملا اثار ان را از میان بردارد اما به نظر برخی حقوقدانان باید گذر زمان و موقعیت های مکتسب بر مبنای غیبت را نیز به حساب اورد با توجه به وحدت ملاک ماده 161 قانون امور حسبی که اقدامات راجع به امور مالی غایب را بلا اثر میداند مگر اقداماتی که برای حفظ و اداره اموال غایب صورت گرفته باشد .با توجه به ماده فوق میتوان گفت به هنگامی که حکم موت فرضی به واسطه زنده بودن غایب لغو گردد اثار مربوط به حکم فرضی و از ان جمله انحلال نکاح وی مرتفع میشود حال اگر زوجه به انعقاد عقد نکاح دیگری مبادرت کرده باشد همچنان در قید زوجیت غایبی که حکم موت فرضیش لغو شده باقی است .

راه دوم)

 صورت پذیرفتن طلاق .باید مواردی را که مرد غایب است از مواردی که زن غایب میباشدمتمایز کرد در میان امور غیرمالی غایب مفقودالاثر انچه مورد توجه قانونو مدنی است طلاق زن غایب است (طلاق زن مردی که غایب است ) بر طبق ماده 1029 قانون مدنی هرگاه شخصی 4سال غایب مفقودالاثر باشد زن او میتواند تقاضای طلاق کند در این صورت با رعایت ماده 1023 قانون مدنی دادگاه او را طلاق میدهد و حکم طلاق هنگامی صادر میشود که پس از سپری شدن یکسال از تاریخ انتشار اولین اگهی خبری از غایب بدست نیامده باشد .

نکته ) همچنین به موجب شرطهایی که در اسناد ازدواج به چاپ رسیده و استفاده از ان به زوجین پیشنهاد میشود تسهیلاتی در امر طلاق زنی که شوهرش غایب شده وجود دارد. از جمله این شرایط این است که ضمن عقد خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر میدهد که در موارد اشاره شده با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را طلاق میدهد و...

بخش دوم )

 ممیزات شخصی طبیعی :

 طبق قانون ثبت احوال هر کسی باید یک نام کوچک و یک نام خانوادگی داشته باشد انتخاب نام کوچک با اعلام کننده ولادت است همچنین انتخاب نام و القاب زننده و مستحجن ممنوع میباشد و تشخیص نامهای ممنوعه با شورای عالی ثبت و احوال است . نام خانوادگی فرزند همان نام خانوادگی پدر-خواهر- برادر است همچنین طبق رای وحدت رویه شماره 417 فرزند نامشروع میتواند از نام خانوادگی پدر طبیعی خود برخوردار شود و صرفا توارث بین انها منتفی میشود( یکی از موانع ازث ولادت ضمن زنا است) اگر پدر طفل نامعلوم باشد نام خانوادگی مادر به طفل داده میشود. همچنین زن میتواند از نام خانوادگی زوج تا زمانی که در قید زوجیت میباشد استفاده کند بدون رعایت حق تقدم و در صورت طلاق استفاده از نام خانوادگی شوهر موکل به اجازه شوهر میباشد و در صورت فوت شوهر زوجه با اجازه دارنده حق تقدم میتواند از نام خانوادگی شوهرش استفاده کند .اما اگر شوهر بخواهد از نام خانوادگی همسرش استفاده کند باید از دارنده حق تقدم اجازه بگیرد.

تغییر نام کوچک افراد:

افراد میتوانند از دادگاه درخواست نمایند تا نام کوچک خود را تعویض نمایند. مواردی که میتواند درخواست تعویض نام کند به شرح ذیل است :

نام کوچک فرد از نامهای ممنوعه باشد

هرگاه در نام کوچک چیزی زاید و غیرضروری ناشی از اشتباه باشد

در صورت تغییر دین فرد به اسلام و عدم تناسب نام انها با فرهنگ اسلامی

در صورت تغییر جنسیت فرد

اقامتگاه:

اقامتگاه از دیگر مشخصه های فرد طبیعی است . اقامتگاه یک امر فرضی و قانونی است که مرکز امور مهم و محل دسترسی به شخص جهت انجام امور حقوقی به شمار میرود و لازم نیست محل سکونت و حضور مادی فرد باشد

انواع اقامتگاه:

اقامتگاه ارادی : اقامتگاهی است که خود فرد برای سکونت و مرکز مهم امور خود برمیگزیند .

طبق قانون هیچکس نمیتواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد که به اصل وحدت اقامتگاه معروف است . اقامتگاه در صورت تغییر مرکز مهم امور شخص قابل تغییر است .

اقامتگاه اجباری : اقامتگاهی است که بدون دخالت اراده شخص تعیین میشود مانند اینکه طبق قانون اقامتگاه زن همان اقامتگاه شوهر اوست مگر در سه مورد: الف/ شوهر اقامتگاه معلومی نداشته باشد      ب/ زن با رضایت شوهرش اقامتگاه مستقلی اختیار کند      ج/ زن با اجازه دادگاه اقامتگاه مستقلی اختیار کند با اینکه اقامتگاه مامورین دولتی همان محلی است که در انجا ماموریت ثابت دارند.

شخص حقوقی:

شخص حقوقی شامل دسته ای از افراد که دارای منافع و فعالیت مشترک هستند و میتوانند طرف حق شوند  و شخصیت مستقلی دارند.

تقسیم بندی شخص حقوقی)

الف ) شخص حقوقی حقوق عمومی:

این دسته از اشخاص به منظور ارائه خدمات عمومی به جامعه ایجاد میشوند مثل دولت یا شهرداری .ایجاد این نوع شخصیت نیازی به ثبت ندارد و به موجب قانون شکل میگیرند.

ب ) شخص حقوقی حقوق خصوصی:

این دسته از اشخاص توسط افراد جامعه و به منظور کسب منفعت و انجام امور تجاری و غیرتجاری ایجاد میشوند. ایجاد این نوع شخصیت منوط به ثبت در دفاتر ثبت شرکتهای اداره املاک و اسناد دارند وبا تنظیم اساسنامه به رسمیت میرسند مثل شرکتهای تجاری.

اهلیت :

توانایی قانونی دارا شدن حق را اهلیت گویند و کسانی که این توانایی را ندارند را محجورین میگویند .

اهلیت دو نوع است

1- اهلیت تمتع  :

معنای توانایی برخورداری از امکان دارا شدن حق است . به موجب قانون افراد به محض تولد دارای این اهلیت هستند .

2- اهلیت استیفاء:

 به معنای توانایی برخورداری از امکان مطالبه حق است . شرط دارا شدن اهلیت استیفاء رسیدن به سن رشد و خروج از حجر است 

حجر: به معنای مانع و خودداری است و در اصطلاح حقوقی کسی که به سن رشد نرسیده این عدم رشد مانع از برقراری اهلیت استیفاء بوده و به اصلاح چنین شخصی را محجور میگویند.

انواع حجر و محجورین : صغیر- سفیه - مجنون

صغیر: به معنای کودکی و طفولیت است . صغیر به دو نوع است ( صغیر غیر ممیز)(صغیر ممیز)

صغیر غیر ممیز) طفلی است که توانایی تمییز خوب و بد را ندارد . کلیه معاملات چنین طفلی باطل است.

صغیر ممیز) طفلی است که توانایی تمییز خوب و بد را دارد .این  دوره از عمر انسانی تا رسیدن به سن رشد ادامه دارد. معاملات چنین طفلی با تنفیذ ولی و سرپرستش صحیح میشود .

سفیه: کسی است که بعد از سن رشد رشادت خود را به دست نیاورده و به اصطلاح دخالتش در امور مالی عقلانی نیست . سفاهت باید در دادگاه ثابت شود و حکم صادر شود . اهلیت سفیه در امور مالی مثل صغیر ممیز بوده و صحت معاملات سفیه منوط به تنفیذ سرپرست قانونی اوست اما در امور غیر مالی مثل ازدواج  و طلاق و... اهلیت کامل دارد .

مجنون : کسی است که فاقد قدرت عقل است و کارهایش عقلانی نیست . اثبات جنون در دادگاه و به موجب حکم دادگاه صورت میگیرد.

انواع جنون

 الف/ جنون دائمی : فرد در این حالت کلا در جنون به سر میبرد و کلیه اعمالش باطل است .

ب/ جنون ادواری : فرد در این حالت گاهگاهی دچار جنون میشود اعمال مجنون ادواری در زمان افاقه صحیح و در زمان جنون کلیه اعمالش باطل است.

حمایت از محجورین:

در حقوق ما سه نهاد جهت حمایت از محجورین وجود دارد:

ولایت قهری : ولایتی است که توسط قانون و بدلیل رابطه پدر و فرزندی اعطا شده ولی قهری شامل پدر و جد پدری است . ولایت قهری تا زمان رشد طفل برقرار است و اگر حجر به واسطه سفهات و یا جنون بعد از سن رشد هم ادامه یابد دادگاه ممکن است طی حکم ولی قهری را به عنوان قیم تعیین نماید.

وصایت: پدر یا جد پدری میتواند برای بعد از مرگشان کسی را بعنوان سرپرست محجور تحت ولایت خود در غالب وصیت تعیین نمایند . چنین شخصی را وصی گویند.

قیمومت: قیم کسی است که از طرف دادگاه برای سرپرستی محجور تعیین میشود برای سه دسته از محجورین قیم تعیین میشود :

الف) برای صغاری که ولی خاص( ولی قهری) ندارند.   

حق العمل کاری : بند 3 ماده 2 قانون تجارت حق العمل کاری را جز اعمال تجاری میداند . حق العمل کاری انجام معامله بنام خود و به حساب امر میباشد به عبارتی دیگر نام امر در قرارداد ذکر نمیشود با توجه به اینکه حق العمل کار معامله را به حساب امر انجام میدهد و در سود و زیان حاصله شریک نیست بلکه سود و زیان متوجه امر است

نکته : طبق ماده 358 حق العمل کار وکیل امر بوده و ید امانی دارد لذا مسئولیتی در قبال ضرر و زیان ندارد مگر در صورت تعدی یا تفریط

نکته : اگر حق العمل کار مجاز به معامله نسیه نبوده ولی معامله را بدین طریق انجام داده باشد جوابگوی تعهدات ایجاد شده خود حق العمل کار است .

نکته : هزینه های حق العمل کاری= حق العمل کار برای انجام وظایف محوله چنانچه هزینه هایی شامل هزینه های حمل و نقل – انبارداری – تبلیغات و غیره را باید بپردازد تمامی این هزینه ها متوجه امر است و حق العمل کار حق مطالبه تمامی هزینه های لازم به همراه خسارت تاخیر تادیه را از امر دارد

نکته ) ید حق العمل کار:

 حق العمل کار امین محسوب میشود و لازمه امانت –درستی و صداقت و دوری از تعدی و تفریط میباشد اگر مشخص شود حق العمل کار قیمتی به امر اعلام کند که کمتر از قیمت فروش خود باشد یا بیشتر از قیمت اعلامی امر بفروشد 

1- مستحق حق العمل نخواهد بود

2- حق العمل کار خریدار یا فروشنده محسوب میشود و زیان وارده متوجه خود حق العمل کار است  

3- تحت عنوان خیانت در امانت تعقیب کیفری میشود 

نکته ) اگر کالایی نزد  حق العمل کار به فروش نرود یا به دستور امر به فروش نرسد و امر برای تعیین تکلیف مراجعه نکند به تجویز ماده 372 حق العمل کار میتواند اموال را به فروش برساند (فروش نرفتن کالا و عدم مراجعه امر)

عاملی )

 تعریف عامل:

 عامل یا عمل کننده کسی است که به حساب دیگری یا به نام دیگری عمل میکند.عامل تفاوتهایی با حق العمل کار دارد حق العمل کار به نام خود و به حساب امر معامله میکند ولی عامل به نام دیگری و به حساب دیگری معامله میکند . واژه ای که امروزه به جای عامل به کار میرود نماینده است امروزه در سراسر جهان بسیاری از معاملات تجاری و صنعتی و مبادلات بازرگانی با استفاده از عاملیت انجام میشود که نشان دهنده اقبال زورافزون اشخاص و شرکتها به این مقوله میباشد

تصدی به هر نوع تاسیسات )

 بند 3 ماده 2 قانون تجارت تصدی به هر نوع تاسیساتی که برای انجام امور ایجاد میشود را جز اعمال تجارتی میداند . قانونگذار سه مثال برای این نوع تاسیسات بیان میکند :

  1- تسهیل معاملات ملکی( اموال غیرمنقول)   2-تهیه خدمه –کاریابی      3-رساندن ملزومات و مواد اولیه

نکته) اگرچه اموال غیرمنقول را نمیتوان در زمره موضوعات حقوق تجارت برشمرد اما تسهیل معاملات ملکی یعنی دلالی املاک – خرید و فروش اموال غیر منقول جز اعمال تجارتی است

تاسیس و به کار انداختن هر قسم کارخانه به شرط این که برای رفع حوائج شخصی نباشد= به راه انداختن و تاسیس کارخانه عملی تجاری محسوب شده طرفنظر از کالای تولیدی در کارخانه یا خدمت ارائه شده کارخانه داری عمل تجاری محسوب میشود .نکته مهم دیگر این است که کارخانه داری در صورتی عمل تجاری محسوب میشود که برای تامین حوائج شخصی نباشد.

عملیات صرافی و بانکی)

عملیات صرافی امروزه فقط شامل تغییر پول است هرچند عملیات بانکی منحصر به بانکها است لاکن اخیرا امور صرافی نیز در بانکها انجام میشود عملی بانکی شامل افتتاح حساب- ارائه خدمات متنوع بانکی –پرداخت تسهیلات است .

معاملات برواتی اعم از این که بین تاجر یا غیرتاجر باشد = برات یک سند تجاری است و کلیه اعمال در خصوص برات (صدور و قبول )عمل تجاری محسوب میشود هرچند مقررات برات در قانون تجارت بر چک و سفته تعمیم یافته و همچنین با وجود اینکه چک و سفته سند تجاری محسوب میشوند اما صدور چک و سفته تجاری نیست .

اعمال تجاری تبعی )

 اعمال مذکور در بندهای 1 تا 10 ماده 2 قانون تجارت اعمال ذاتا تجاری میباشند و در ماده 3 اعمال تجاری تبعی بیان شده     اعمال تبعی اعمالی هستند که به اعتبار تاجر بودن متعاملین یا یکی از انها تجاری محسوب میشود که عبارتند از :

 بند اول ) کلیه معاملات بین تجار –کسبه –صرافان و بانکها مثلا چنانچه یک تاجر مقداری برنج برای مصرف شخصی از یک تاجر بخرد معامله تجاری است اما اگر همین برنج را از یک کشاورز بخرد عمل تجاری نیست به عبارت دیگر در این بند دو طرف معامله باید تاجر باشند تا معامله تجاری محسوب شود.

بند دوم ) کلیه معاملاتی که تاجر یا غیرتاجر برای حوائج تجاری خود انجام میدهد .توضیح اینکه در این مورد یک طرف معامله تاجر باشد برای تجاری محسوب شده عمل کافی است به عنوان مثال برنجی که تاجر برای تامین غذای کارگران کارخانه خود از کشاورز میخرد تجاری است .

بند سوم) کلیه معاملاتی که خدمه یا شاگرد تاجر برای امور تجاری ارباب خود انجام میدهد اگر طرف معامله شاگرد تاجر باشد عمل حتما تجارتی میباشد و اگر طرف معامله شاگرد غیرتاجر باشد در صورتی ان معامله تجاری است که برای رفع احتیاجات تجاری باشد به عبارت دیگر مقررات بند 1 و 2 قبلی به شاگرد و خدمه تاجر اعمال شده است

بند چهارم) کلیه معاملات شرکتهای تجاری = بازرگانان یا فعالین حوزه تجارت دو نوع هستند اشخاص حقیقی یا اشخاص حقوقی. اشخاص حقوقی همان شرکتهای تجاری هستند که به موجب این بند کلیه اعمال انها تجاری است چه طرف معامله تاجر باشد یا نباشد.

رکن روانی عرف )

 منظور از رکن روانی عرف که گاهی از آن به عنوان عنصر و عامل معنوی نامبرده میشود پذیرش مردم و جامعه  است که به آن ویژگی الزام و ضمانت اجرای می بخشد این احساس و اعتقاد به رعایت پدیده عرف یا عرفی و تنظیم رفتار بر اساس آن بدون آنکه در مجموعه قانون یا مقررات ثبت شود آن را الزام آور و موجد تعهد و تکلیف ساخته و در شمار قواعد حقوقی قرار میدهد به گونه ای که گاهی دولتها خود را ملزم به حمایت از آن میبینند و محاکم نیز استناد به آن را مورد پذیرش قرار میدهند. رکن روانی عرف که تشخیص آن گاها با دشواری همراه است همه نیروی عرف حقوقی را در بردارد و عرف بواسطه رکن روانی خود رفتارهای دارای ضمانت اجرای عرفی  را از عادات و رسوم اجتماعی زندگی باز می شناسد بدین جهت است که بسیاری از اعمال و عادتها که مدتها تکرار شده و جنبه عمومی پیدا کرده ولی از دیدگه مردم اجباری نیستند و مثل یک قاعده حقوقی محترم نمیدانند عرف اطلاق نمیشوند مثل آداب مردم در طرز معاشرت با هم لذا تنها زمانی یک رفتار اجتماعی به عنوان پدیده عرفی شناخته میشود که وجود دو رکن مادی و معنوی در آن احراز گردد.

رویه قضائی به معنای خاص: مفهوم رویه قضائی : هرگاه در شعب دیوان عالی کشور یا دادگاه ها نسبت به موارد همسان       ( حقوقی یا کیفری یا امور حسبی یا...) آراء متفاوتی صادر شود رئیس دیوان عالی کشور با دادستان کل مکلف هستند نظر هیات عمومی دیوان عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه جویا شوند آراء صادره در این زمینه توسط هیات عمومی دیوان عالی کشور در حکم قانون بوده و فقط به موجب قانون لغو میشود . آراء وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور نسبت به احکام قطعی بی اثر است.

موارد دخالت رویه قضائی به معنای خاص در قانون: دادگاه ها در چهار مورد ناچار هستند به عرف و روح قانون رجوع کنند:  1- نقص قانون    2- سکوت قانون  3- اجمال قانون   4- نتاقض قوانین 

در این چهار مورد موارد دخالت رویه قضائی در قانون است .

انواع تفسیر قانون)

 تفسیر قانون به سه نوع :

1-      تفسیر قضائی 

2-       تفسیر قانونی 

3-      تفسیر شخصی تقسیم میشود:

الف- تفسیر قانون توسط قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی میباشد شایان ذکر است طبق اصل 98 قانون   اساسی تفسیر قانون اساسی به  عهده شورای نگهبان بوده که با تصویب 4/3 اعضا آن صورت میگیرد   

 ب- تفسیر قضائی که به موجب اصل 73 قانون اساسی به عنوان یکی از لوازم تمیز حق پیش بینی شده و در اختیار مقام قضائی قرار دارد

  ج - تفسیر شخصی تفسیری است که حقوقدانان با مطالعه کتب و مقالات حقوقی از قانون به عمل می اورند . توضیح اینکه اثر قوانین تفسیری به گذشته سرایت دارد و از استثناهای اصل عطف به ماسبق نشدن قوانین جزایی است .

تکالیف تاجر:

 تاجر دو تکلیف عمده دارد که در قانون تجارت بدان اشاره شده است :

الف) داشتن دفاتر تجاری

ب ) ثبت نام در دفتر ثبت تجاری

دفاتر تجاری : باب دوم قانون تجارت (ماده 6) به دفاتر تجاری پرداخته است . توضیح اینکه در ماده 6 کسبه جز از داشتن دفاتر معاف شده اند.

انواع دفاتر:

دفتر روزنامه : دفتری است که تاجر همه روزه دادو ستد تجاری خود را راجع به اوراق تجاری و پی در پی در ان قید مینماید .

دفترکل: دفتری است که هر چند صفحه ان به موضوعی خاص در رابطه با داد و ستدهای تاجر اختصاص دارد و تاجر باید هفته ای یک بار گردش دفتر روزانه را به دفتر کل انتقال دهد. به عنوان مثال تاجر اگر با ده نفر دادو ستد دارد هرچند صفحه دفتر کل را به یک نفر اختصاص میدهد.

دفتر دارایی: تاجر در هر سال وضع مالی خود را مشخص نموده طلب و بدهی خود را در این دفتر قید مینماید . این دفتر دارای اهمیت بوده و مورد استناد میتواند قرار گیرد.

دفتر کپیه: تاجر تمامی مراسلات و نامه نگاری خود را در این دفتر نگهداری میکند . صورتحسابها – فاکتورها و ... از جمله این مراسلات هستند.

شرایط لازم جهت اعتبار دفاتر تجاری:

به موجب ماده 11 قانون تجارت دفاتر تاجر توسط نماینده اداره ثبت کنترل مهر سربی شده  و تعداد صفحات ان مشخص و در ابتدا و انتهای دفاتر قید میشود و توسط نماینده اداره ثبت مهر و امضا میشود .

کلیه معاملات تاجر باید پی در پی و پشت سر هم در دفاتر قید شود و همچنین دفاتر باید فاقد قلم خوردگی – تراشیدگی و ... باشند .

شرایط سندیت دفاتر تاجر به نفع خودش:

طرف مقابلش تاجر باشد و موضوع دعوی در دفاتر هر دو طرف ثبت شده باشد

دعوی تجاری باشد (چون فقط عملیات تجاری در دفاتر تاجر ثبت میشود)

تنظیم دفاتر به موجب مقررات قانون تجارت