عرف :
قواعدی که بین اشخاص الزام آور بوده و اشخاص خود را ملزم برعایت آن میدانند قانون نانوشته یا عرف نامیده میشود . این قواعد بصورت قانون تصویب نشده اند بلکه با گذشت زمان شکل میگیرند بعنوان مثال عرفا هزینه انتقال سند رسمی خودرو در بعضی مکان ها بعهده فروشنده و در بعضی جاها بعهده خریدار است . این قاعده بصورت متن قانونی تصویب نشده بلکه بصورت قانونی نانوشته توسط افراد هر محل رعایت میشود .
در چه حالتی میتوان به عرف مراجعه کرد؟
1- در جائیکه قانون صراحتا به عرف ارجاع دهد مانند ماده 22 قانون مدنی که میفرماید طرفین قرارداد فقط نسبت به مفاد قرارداد ملتزم نیستند بلکه به آن چیزهایی که عرف حکم میکند باید عمل شود .
2- قانون به عرف ارجاع نمیدهد اما مجبور هستیم از عرف کمک بگیریم بعنوان مثال در جایی قانون در مورد قضیه ای ناقص است با اجمال دارد در اینصورت میتوان از عرف کمک گرفت و سکوت ، نقص و اجمال را برطرف نمود .
نکته ) چنانکه عرف با قوانین امری مخالف باشد قانون به عرف مقدم است بعبارت دیگر در وجود قانون امری نمیتوانیم به عرف استناد نماییم اما اگر عرف در تقابل با قانون تکمیلی قرارگیرد حسب الزام آور بودن قانون تکمیلی عرف بر آن قانون مقدم بوده و ارجحیت دارد . با توجه به مراتب یادشده سلسله مراتب قواعد از نظر قدرت اجرایی بدینشرح است :
1- قانون امری
2- توافق طرفین
3- عرف
4- قانون تکمیلی
انواع عرف :
عرف به 2 دسته عام و خاص تقسیم میشود . عرف غام شامل نگرش عمومی افراد و روابطشان با یکدیگر میشود و التزام اشخاص به این نوع نگرش قانون نانوشته ای را رقم میزند که همان طور که در مباحث گذشته گفتیم بعد از قانون امری و توافق طرفین راهگشای اختلافات حقوقی می باشد . اما عرف خاص زمانی است که محاکم در باب مسئله حقوقی خاص روش یکسانی در پیش میگیرند و آرای راجع به آن مسئله چندان تکرار میشود که میتوان گفت هرگاه دادگاه ها با دعوایی مشابه روبرو شوند همان تصمیم گیری فابل پیش بینی است عرف خاص در این معنا بعنوان رویه قضایی عام از منابع حقوق بشمار میرود
ارکان عرف :
عرف 2 عنصر اساسی دار که جمع آنها برای ایجاد قاعده حقوقی عرفی ضروری است که عبارتند از عنصر مادی و عنصر روانی . اما عنصر مادی عبارتست از عادت یا عمل و روشی است که بمدت طولانی بین مردم یا قشر و صنف خاصی از مردم مرسوم شود و همگی در برابر واقعه ای معین آن را بکار بندند . رکن مادی عرف در صورتی کامل است که عمومی و پایدار باشد . منظور از عمومی بودن اینست که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند از آن تبعیت بنمایند . بعبارت دیگر عنصر مادی (عمل و روش) باید باندازه ای رعایت شود که بتوان گفت اکثرا آن را پذیرفته و محترم میشمارند . بعنوان مثال اگر عادتی بعنوان عرف در تجارت کالایی مورد استناد باشد باید در میان بازرگانان آن محل چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن را موردی استثنایی بشمارند .
